Il TAR dell’Emilia Romagna con la Sent. n. 26, del 13 gennaio 2017, ha affermato che rientrano nella giurisdizione del giudice del lavoro e, quindi, del giudice ordinario, i conferimento di incarichi temporanei nelle amministrazioni pubbliche.
Il caso
I funzionari dipendenti della Regione inquadrati nella categoria “Cat. D”, chiedono l’annullamento degli atti mediante i quali la giunta regionale ha indetto le procedure dirette all’assunzione di dirigenti con contratto a tempo determinato , nonché degli atti con i quali la Regione ha approvato gli avvisi di selezione per dette assunzioni di dirigenti a tempo determinato. Gli stessi funzionari regionali hanno impugnato gli ulteriori atti mediante i quali la Regione ha assunto i vincitori delle relative selezioni pubbliche per il conferimento di incarichi dirigenziali presso le diverse Direzioni generali, nonché la determinazione, con la quale sono stati conferiti a due dirigenti regionali gli incarichi dirigenziali aventi scadenza il 31/12/2016.
I ricorrenti, tutti dipendenti della Regione con la qualifica di funzionario cat. “D” , si lamentano del fatto che la Regione non abbia proceduto all’assunzione delle suddette figure dirigenziali mediante lo scorrimento di una precedente graduatoria, tuttora in corso di validità, stilata a conclusione di un pubblico concorso interno per l’assunzione a tempo indeterminato di dirigenti della Regione, nella quale sono inseriti tra gli idonei, tutti gli stessi dipendenti ricorrenti. Quest’ultimi ritengono illegittimi gli atti impugnati anche per carenza di motivazione, non avendo la Regione spiegato le ragioni del mancato attingimento alla graduatoria o, quanto meno, indicato i motivi che imponevano l’indizione di nuova procedura selettiva per le assunzioni in parola. A sostegno dei ricorsi, i deducenti ritengono illegittimi gli atti regionali impugnati per i seguenti motivi in diritto:
– violazione delle norme relative alle procedure concorsuali per l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni;
– violazione del principio costituzionale di imparzialità e buon andamento della P.A. di cui agli artt. 3 e 97 Cost.;
– eccesso di potere riguardo ai diversi profili di: sviamento, illogicità e contraddittorietà tra più atti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta e carenza di motivazione.
La difesa della Regione
La Regione si è difesa sostenendo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto controversia rientrante nella cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 63, D.Lgs. n. 165 del 2001. La Regione ritiene, inoltre, inammissibile il ricorso per carenza di interesse sostanziale e processuale, non avendo i ricorrenti alcun interesse a far valere lo scorrimento di una graduatoria relativa a concorso per assunzione di dirigenti a tempo indeterminato, nei confronti di procedure selettive dirette al conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato.
Nel merito, la Regione ritiene che le pretese degli instanti siano destituite di fondamento, con consequenziale, subordinata richiesta di reiezione di entrambi i ricorsi.
Le controversie relative al rapporto di lavoro nel pubblico impiego
La normativa in materia di controversie nel pubblico impiego, di cui all’art. 63, D.Lgs. n. 165 del 2001 prevede che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (salvo quanto si dirà in seguito), incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti.
Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.
Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro.
Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 28, L. 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da organizzazioni sindacali, dall’ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di contrattazione collettiva.
Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro , ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.
L’analisi dei giudici amministrativi del TAR: il difetto di giurisdizione
Il Tribunale amministrativo regionale sostiene che il presente ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, rientrando la controversia in esame tra quelle in materia di “diritto all’assunzione” in una pubblica amministrazione che è devoluta alla cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.
Secondo l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, quale diretto ad individuare il plesso giurisdizionale (giudice amministrativo o giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro) avente giurisdizione in controversie concernenti , come nel caso in esame, la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria dei candidati risultati “idonei” in un pubblico concorso già espletato, la questione di giurisdizione va risolta in base ad una attenta analisi, caso per caso, sia della tipologia di pubblica selezione indetta dall’amministrazione sia della tipologia di rapporto di lavoro che sarà instaurato nei confronti dei vincitori di tali selezioni.
Il TAR evidenzia che il c.d. “scorrimento della graduatoria” presuppone necessariamente una decisione dell’amministrazione di coprire il posto; quindi l’obbligo di servirsi della graduatoria entro il termine di efficacia della stessa preclude all’amministrazione di bandire una nuova procedura concorsuale ove decida di reclutare nuovo personale per le stesse figure professionali di cui alla precedente graduatoria ancora valida. In tal caso, la controversia è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Tale obbligo di assunzione dei candidati non vincitori non sussiste, invece, sia nel caso in cui, pur esistendo vacanza dei suddetti posti in organico, l’amministrazione non intenda indire nuovi bandi di concorso per coprire tali posti, restando inoltre escluso che la volontà dell’amministrazione di coprire i posti possa desumersi dall’indizione di un nuovo bando concorsuale, poi annullato, ovvero, qualora l’amministrazione proceda ad assunzioni di diversa tipologia rispetto a quelle di cui alla graduatoria pendente, quali sono certamente quelle di assunzione di personale a termine, o anche quelle procedure selettive tramite le quali la P.A., come è avvenuto nel caso in esame, intende conferire incarichi dirigenziali a carattere temporaneo.
Per i giudici amministrativi del TAR, quanto affermato da autorevole indirizzo giurisprudenziale, solo nell’ipotesi in cui la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell’amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost., poiché in tale ipotesi, la controversia non riguarda il “diritto all’assunzione” ma, appunto, la legittimità della suddetta scelta discrezionale di indire un nuovo bando di concorso.
Le conclusioni
Il TAR ritiene che , nel caso in esame, deve essere ribadita l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Nella specie, la Regione ha indetto una procedura selettiva finalizzata unicamente al conferimento di incarichi dirigenziali temporanei e non all’assunzione di dirigenti mediante pubblico concorso, con la conseguenza che detti incarichi temporanei non rientrano tra le procedure concorsuali previste dall’art. 63, comma 4, D.Lgs. n. 165 del 2001, le cui controversie sono attribuite alla cognizione del giudice amministrativo.
La giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito che, nel lavoro pubblico contrattualizzato, per procedure concorsuali di assunzione ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’amministrazione, si intendono soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (essendo tali tutte le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici) e, inoltre, le sole procedure concorsuali c.d. “interne” che siano bandite allo scopo di consentire l’inquadramento di dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi, in tal caso, una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro.
Solamente le controversie concernenti gli atti di tali procedimenti concorsuali rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, D.Lgs. n. 165 del 2001. Sussiste, invece, invece, la giurisdizione del giudice ordinario riguardo alle controversie concernenti concorsi per soli interni, che, a differenza delle precedenti, comportino il passaggio da una qualifica ad un’altra, ma nell’ambito della medesima area funzionale (per la cui definizione occorre rivolgersi alla classificazione del contratto collettivo applicabile al rapporto), nonché riguardo alle controversie concernenti procedure selettive bandite per il conferimento di incarichi temporanei e, quindi, non finalizzate all’accesso, definitivo, in aree funzionali o categorie più elevate.
In conclusione per il TAR dell’Emilia Romangna il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, avendo giurisdizione riguardo alla presente controversia il giudice ordinario.
T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, 13 gennaio 2017, n. 26
