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Maglie larghe del giudice amministrativo per l’accesso agli atti degli appalti

di Amedeo Di Filippo – Dirigente comunale

 

Con la sentenza n. 4784 del 16 ottobre 2017, la quinta sezione del Consiglio di Stato dirime il caso in cui un condominio ha chiesto alla locale Prefettura di accedere agli atti della procedura per l’affidamento del servizio di accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale, a motivo della notizia che alcune unità immobiliari erano state poste a disposizione di una associazione culturale per consentirne la partecipazione alla procedura.

La Prefettura ha respinto l’istanza di accesso per mancanza di una situazione giuridicamente rilevante o un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, nei termini di legge.

Il condominio ha quindi impugnato il diniego di accesso di fronte al Tar Lombardia, che con la sentenza n. 268 del 2 febbraio 2017 ha accolto il ricorso, riconoscendo la sussistenza di interessi diretti concreti e attuali riconducibili alla tutela delle prerogative dei condomini proprietari degli alloggi compresi nel condominio.

Il Viminale ha quindi proposto appello, criticando la sentenza per non aver considerato che le prerogative dei condomini possono essere adeguatamente tutelate anche senza conoscere gli atti della procedura di gara, in quanto il condominio non trarrebbe utilità, neppure indiretta, dalla relativa conoscenza potendo nelle sedi giudiziarie opporsi alla destinazione ad abitazione e accoglienza migranti degli appartamenti siti nel condominio. Talché la domanda di accesso si tradurrebbe in impropria e abusiva forma di controllo dell’attività istituzionale del Ministero.

La quinta sezione del Consiglio di Stato non avalla la posizione ministeriale e con la sentenza segnalata respinge l’appello confermando la sentenza del Tar Lombardia.

La posizione espressa dai giudici di Palazzo Spada si basa sulle regole impresse nell’art. 53 del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 50 del 2016) – peraltro simili a quelle del vecchio Codice – che regola l’accesso agli atti e la riservatezza rinviando agli artt. 22 e seguenti della L. n. 241 del 1990. Restano esclusi dall’accesso le informazioni fornite a giustificazione dell’offerta che costituiscano segreti tecnici o commerciali, a meno che non risultino utili alla difesa in giudizio; i pareri legali; le relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; le soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

Per i soggetti che non abbiano partecipato alla gara la disciplina vige dunque la disciplina generale dettata dalla L. n. 241 del 1990, che si applica al caso di specie in quanto i proprietari non hanno partecipato alla gara ma vantano un interesse intimamente collegato al diritto di proprietà degli immobili sui quali l’appalto va ad incidere. Posizione riconosciuta dallo stesso Ministero nell’appello, il quale tuttavia asserisce che gli interessati non avrebbero ricevuto utilità diretta dalla conoscenza degli atti di gara.

Ma così perché così agendo, afferma il Consiglio di Stato, il Ministero “si sostituisce indebitamente al privato interessato nella valutazione delle modalità, naturalmente libere, di salvaguardia dei propri interessi: e, senza averne legittimazione in ragione dei principi dello Stato di diritto, esercita un non previsto sindacato di tutela sull’istanza di accesso: che è naturalmente precluso all’Amministrazione che detiene i documenti”.

Tanto più, soggiunge, che il vaglio sull’istanza di accesso è per costante giurisprudenza limitato in un perimetro ristretto dalla legge e non contempla alcuna valutazione dell’utilizzo che il privato intenda fare del documento.

TAR Lazio 1

Con la sentenza n. 10738 del 26 ottobre 2017 il Tar Lazio vaglia una procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica alle attività di competenza della Commissione permanente per le gallerie, indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Ricorre una società di advisor avverso il parziale diniego di accesso formatosi a seguito del mancato riscontro sulla istanza inviata e del rilascio parziale di atti, perché segretati su istanza dell’advisor aggiudicatario.

A seguito dell’aggiudicazione, chiede la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica, la documentazione presentata a comprova del possesso dei requisiti, i verbali di gara della commissione giudicatrice. Per diverse parti di questa documentazione è stata richiesta la secretazione, in quanto contenente segreti tecnici o commerciali, ma la ricorrente insiste e a seguito del formarsi del silenzio diniego ha proposto ricorso.

Ricorso che il Tar non trova fondato alla luce dell’art. 53, comma 5, lett. a), D.Lgs. n. 50 del 2016, che esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Al successivo comma 6, però, ammette l’accesso al concorrente “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Si tratta, a detta dei giudici, di una speciale figura di “accesso difensivo” il quale prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale laddove sia azionato in vista della difesa in giudizio. Ma come ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la prevalenza dell’accesso deve essere individuata nei soli casi in cui vengano impugnati gli atti della procedura di affidamento ai fini di ottenerne l’annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma.

Di conseguenza, l’accesso non può essere azionato nei casi in cui il concorrente intenda conoscere documenti che contengano segreti tecnici o commerciali per utilizzarli in giudizi diversi da quelli concernenti la procedura di gara, ovvero per invocare un intervento dell’amministrazione in autotutela, ovvero ancora per sollecitare l’intervento di un’autorità indipendente.

Questo perché la specialità della disposizione si spiega con la particolare pervasività del tipo di accesso in esame e col particolare livello di segretezza dei documenti dei quali è domandata l’ostensione, la tutela del quale verrebbe frustrata laddove la divulgazione dei dati non fosse ancorata alla ricorrenza di un’attuale e specifica esigenza difensiva.

TAR Lazio 2

Nel caso della sentenza n. 10561 del 20 ottobre 2017 siamo in presenza di una gara centralizzata a procedura aperta indetta dalla Regione Lazio avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto e conferimento ad impianti di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi derivanti da attività sanitaria delle ASL regionali.

Anche in questo caso l’istanza di accesso, presentata dalla mandataria di RTI che ha partecipato alla gara, riguarda la documentazione amministrativa presentata dalle imprese ammesse a partecipare e i verbali della commissione di gara, rigettata a motivo della mancanza di interesse specifico, attuale e concreto e del differimento alla successiva data di formalizzazione dell’aggiudicazione.

Il Tar Lazio in questo caso accoglie il ricorso, facendo riferimento all’art. 120, comma 2-bis, Cod. Proc. Amm. secondo cui il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.

Se questo è, non è possibile negare la sussistenza di un interesse concreto ed attuale in capo al concorrente ammesso ad ottenere l’esibizione della documentazione comprovante il possesso da parte degli altri concorrenti al fine di consentirgli di contestare tempestivamente l’ammissione di questi ultimi.

Relativamente al differimento dell’accesso, l’art. 53, comma 2, del Codice dei contratti lo consente per solo per le offerte tecnico-economiche e per la tutela del segreto industriale e commerciale, per cui stante la necessità d’impugnare ex art. 120 Cod. Proc. Amm. le ammissioni e le esclusioni alla gara, l’interessato potrà avere immediato accesso alla documentazione amministrativa circa i requisiti soggettivi degli altri concorrenti.

Cons. di Stato, Sez. V, 16 ottobre 2017, n. 4784

T.A.R. Lazio, 26 ottobre 2017, n. 10738

T.A.R. Lazio, 20 ottobre 2017, n. 10561

 
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