Ampia discrezionalità degli enti nell’attuare il principio di rotazione nelle concessioni e nelle procedure semplificate
Il principio di rotazione nelle concessioni di servizi
Il Tar Toscana giudica, con la sentenza n. 454/2017, il caso di una società che ha partecipato alla procedura di gara per l’affidamento della concessione del servizio di fornitura di bevande calde, fredde e snack mediante distributori automatici. All’esito delle operazioni di gara la procedura viene definitivamente aggiudicata al precedente gestore mentre la ricorrente si classificava al secondo posto.
La prima considerazione proposta dal Tar riguarda la legittimazione e l’interesse della ricorrente a proporre ricorso, non condividendo l’orientamento giurisprudenziale che ammette la legittimazione e l’interesse a sollevare la violazione del principio di rotazione solo in capo ad un soggetto escluso dalla partecipazione ma anche a quelli partecipanti alla gara risultati non aggiudicatari, posto che la ratio del principio di rotazione è quella di evitare situazioni di “consolidamento” in capo al precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche già invitati alla gara.
Venendo poi ai motivi di ricorso, i giudici hanno a riferimento l’art. 164 del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 50 del 2016), che apre la Parte III dedicata ai contratti di concessione, alle cui procedure – dispone il comma 2 – “si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Questo comporta che alle concessioni si applichi anche l’art. 36 – pur sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”) – relativo ai “contratti sotto soglia”, il cui affidamento avviene nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1 – garantire la qualità delle prestazioni nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, rispettando i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità – e “nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Il fatto che il comma 1 dell’art. 30 non contenga espressamente il richiamo del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione non esclude secondo i giudici l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di “libera concorrenza” di cui il principio di rotazione costituisce espressione, in quanto la sua finalità è quella di soddisfare l’esigenza della maggiore apertura al mercato senza comprimere, oltre i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente.
Da queste considerazioni il Tar Toscana giunge alla conclusione che il Codice dei contratti e la concreta applicazione del principio di rotazione debba essere considerata compatibile ed applicabile anche alle concessioni. Con particolare riferimento all’art. 36, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50 del 2016 dove, trattando degli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35 per le forniture e i servizi, prevede la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
Citando l’Anac, nella sentenza si legge che la rotazione è finalizzata a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.
Sul principio di rotazione nelle procedure di affidamento di servizi semplificate
Il Tar Campania si occupa, con la sentenza n. 1336/2017 dell’8 marzo, della pretermissione della società ricorrente – affidataria uscente del servizio di cessione onerosa dei rifiuti in favore del Comune – dal gruppo degli operatori economici consultati preliminarmente al nuovo affidamento diretto del medesimo servizio.
Anche in questo caso il Tar giudica infondato il ricorso, in quanto per le procedure di affidamento di cui all’art. 36, D.Lgs. n. 50 del 2016, definite “semplificate”, l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso del riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.
La marcata discrezionalità è però temperata da alcuni princìpi, tra i quali la trasparenza (come antidoto preventivo a comportamenti arbitrari e, più in generale, alla questione “corruzione”) e la rotazione (funzionale ad assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo).
E il principio di rotazione, sebbene non abbia una valenza precettiva assoluta nel senso di vietare alle stazioni appaltanti sempre e comunque l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente, privilegia l’affidamento a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio stesso, con l’evidente scopo di evitare la formazione di rendite di posizione e conseguire così un’effettiva concorrenza: “la rotazione – si legge nella sentenza – che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza e, per essere efficace e reale, comporta, sussistendone i presupposti (e cioè l’esistenza di diversi operatori del settore), l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare”.
T.A.R. Toscana, Firenze, 23 marzo 2017, n. 454
T.A.R. Campania, Napoli, 8 marzo 2017, n. 1336
