30.01.2015 – Dirigenti a tempo determinato negli enti locali solo per statuto

Dirigenti a tempo determinato negli enti locali solo per statuto: annotazioni a margine della sentenza della Corte di Cassazione, sez. lavoro, 26.1.2015, n. 849

di Riccardo Nobile

Esperto di Diritto del Lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni

Giornalista pubblicista

riccardo.nobile@tiscali.it

Ancóra una volta è sub iudice l’art. 110, comma 1, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 in tema di dirigenti a tempo determinato. Come è noto, esso è stato di recente oggetto di maquillage normativo dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.l. 24.6.2014, n. 90, convertito nella legge 11.8.2014, n. 114: “lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato. Per i posti di qualifica dirigenziale, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi definisce la quota degli stessi attribuibile mediante contratti a tempo determinato, comunque in misura non superiore al 30 per cento dei posti istituiti nella dotazione organica della medesima qualifica e, comunque, per almeno una unità. Fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”. Ad esso si aggiunge il comma 2, prima proposizione della medesima fonte di regolazione, che con la prima deve essere letto in combinato disposto: “il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire”.

Le due disposizioni normative rilevano in modo non semplice, ma duplice: in primo luogo, evidenziano due distinte tipologie di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, il cui discrimine sta nella collocazione del relativo pósto in dotazione organica piuttosto che al di fuori di essa; in secondo luogo, esse demandano a due differenti atti normativi dell’ente locale le modalità della regolamentazione delle fattispecie, ripartendola fra lo statuto ed il regolamento per la disciplina degli ufficî e dei servizî, previsti il primo dall’art. 6 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267, il secondo dal suo art. 48, comma 3.

Sulla materia de qua è di recente intervenuto il giudice delle leggi con la sentenza della Corte di Cassazione, sezione lavoro 26.1.2015, n. 849, il cui dictum è particolarmente eloquente: “l’art. 110 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, in materia di «incarichi a contratto» a tempo determinato conferiti negli enti locali, disciplina, al primo comma, la possibilità che il contratto sia stipulato per la copertura di posti previsti nella pianta organica, mentre al secondo comma, la previsione riguarda la stipulazione di contratti “al di fuori della dotazione organica”, con la conseguenza che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione di cui al primo comma deve essere prevista dallo statuto dell’ente, non essendo all’uopo sufficiente una previsione regolamentare”.

La sentenza del giudice delle leggi è significativa e di segnalata importanza per una molteplicità di ragioni. In primo luogo, perché non affronta il problema dell’accesso al pubblico impiego e le relazioni che tale materia ha con il principio del pubblico concorso previsto per tabulas dall’art. 97, comma 3 Cost. E ciò, sia detto incidentalmente, è una carenza non irrilevante, perché riguarda le modalità attraverso le quali è possibile stipulare contratti ex art. 110 (ma non solo) del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 negli enti locali in specie, e, piú in generale, perché disciplinati ad esempio dall’art. 19, comma 6, 6-bis e 6-ter, del d.lgs. 30.3.2001, n. 165, alle dipendenze della pubblica amministrazione. La quale materia è di strettissima attualità, soprattutto quando piú d’uno si fa portatore di istanze preordinate all’assunzione della cosiddetta “dirigenza fiduciaria”, incorrendo in un uso malaccorto del concetto e della nozione di fiduciarietà. In secondo luogo, perché affronta funditus la problematica dei rapporti fra statuto e regolamenti degli enti locali. In terzo luogo, perché analizza con appropriatezza gli ámbiti della regolamentazione della possibilità di stipulazione di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato negli enti locali in relazione alle modalità offerte dall’art. 110, commi 1 e 2, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267.

Quanto al primo ordine di tematiche, l’approccio del giudice delle leggi è particolarmente sbrigativo: esso, infatti, non viene neppure sviluppato, applicando la tecnica dell’assorbimento dei motivi di ricorso. Dovendo decidere sull’ammissibilità della risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro a tempo indeterminato stipulato a séguito di una procedura di stabilizzazione ex art. 1, comma 558, della legge 23.12.2006, n. 296 [ma il caso sarebbe attuale soprattutto se la norma fosse il piú recente art. 4, comma 6  del d.l. 31.8.2013, n. 101, convertito nella legge 30.10.2013, n. 125], e dunque sulla nullità del relativo licenziamento del dipendente stabilizzato per difetto di regolarità del rapporto di provvista, la Corte di Cassazione nulla dice. Epperò, essa meglio avrebbe fatto a riferire con compiutezza il proprio orientamento. La materia è strategica, e riguarda il rispetto del fondamentale valore dell’accesso al rapporto di pubblico impiego tramite pubblico concorso, proprio per preservare l’imparzialità dell’azione amministrativa. Per il giudice delle leggi è facile non prendere posizione sulla vexata quaestio: a ben vedere, infatti, essa non rileva ai fini del giudizio cassatorio sulla sentenza gravata da ricorso, una volta ordinati i motivi di gravame nel loro ordine logico. Questo modo di procedere, a parte le critiche che da sempre lo hanno interessato, risolve a metà il caso di specie, perché non lo affronta nella sostanza delle cose. Per convincersene è infatti sufficiente rammemorare che l’elemento centrale della causa petendi era proprio rappresentata dall’ammissibilità della risoluzione unilaterale del rapporto di pubblico impiego una volta completata la procedura di stabilizzazione ai sensi dell’art. 1, comma 558, della legge 23.12.2006, n. 296 e che l’elemento baricentrico dellavexata quaestio si risolveva nell’analisi preventiva della correttezza della costituzione del rapporto lavorativo a tempo determinato al di fuori del paradigma del pubblico concorso.

Quanto al secondo ordine di problematiche, la sentenza della Corte di Cassazione, sez. lavoro, 26.1.2015, n. 849 è particolarmente eloquente: lo statuto ed il regolamento per la disciplina degli ufficî e dei servizi non sono affatto fonti di regolazione fungibili. Ciò, in buona sostanza, significa che la legittimazione alla stipulazione di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato per il conferimento di incarichi dirigenziali o di funzioni dirigenziali è costituita solo e soltanto dallo statuto. È ben vero che sia lo statuto sia il regolamento de quo sono modalità di esplicazione dell’autonomia normativa dell’ente locale valorizzata dall’art. 114, comma 4 Cost. e ripresa dall’art. 3, commi 1 e 3, e dagli artt. 6 e 7 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267. Non meno vero è però che spetta allo statuto dell’ente locale dettare le regole che riguardano le linee fondamentali dell’organizzazione, mentre la disciplina di dettaglio è demandata al regolamento di organizzazione. Il perché della precipuità della fonte statutaria è presto detto: le funzioni fondamentali e stabili dell’ente locale devono essere gestite in via di principio in modo altrettanto stabile, il che è possibile solo mediante rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato. In questo senso, il ricorso al contratto di lavoro subordinato a tempo determinato è una vera e propria misura organizzatoria, la legittimazione a ricorrere alla quale rientra a pieno titolo nella sfera di applicazione dell’art. 6, comma 1, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267.

Detto ciò, deve essere osservato che il legislatore è di recente intervenuto in subiecta materia per ritoccare al 30% della dotazione organica approvata il numero dei contratti di lavoro subordinato a tempo determinato validamente stipulabili negli enti locali territoriali, peraltro senza tenere in alcun conto il numero dei dirigenti effettivamente in servizio stabile. La modifica apportata non è di poco conto, perché incrementa in valore assoluto il numero dei contratti de quibus dal 5% al 30% della consistenza della dotazione organica, ed indebolisce il criterio di accesso dall’esterno, depotenziando il concorso pubblico alla semplice selezione pubblica: “fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”. La modifica del legislatore della canicola estiva 2014 non è irrilevante perché tocca da vicino il valore costituzionale dell’integrità, dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione della pubblica amministrazione in un momento cruciale del suo esserci e del suo divenire: la prevenzione della corruzione. Per convincersene è sufficiente ricordare che la selezione pubblica, non meglio definita nei suoi contenuti dal legislatore, non è altro che una competizione fra una pluralità di aspiranti al medesimo posto, talché si sovrappone a quanto previsto dall’art. 1, comma 16, lett. d), della legge 6.11.2012, n. 190, con la conseguenza che delle sue modalità deve dare conto il piano triennale di prevenzione della corruzione.

Quanto al terzo ordine di materie, il rapporto fra statuto e regolamenti non lascia ádito a dubbio: data la diversità funzionale delle due fonti di regolazione interne, l’ente locale non è affatto libero di valorizzarne una a scapito dell’altra. In particolare, la mancata previsione statutaria della possibilità di stipulare contratti di lavoro subordinato a tempo determinato per il conferimento di incarichi dirigenziali e di funzioni dirigenziali non è altrimenti recuperabile. Ciò, in buona sostanza, significa che alla carenza segnalata non può sopperire ex se il regolamento per la disciplina degli ufficî e dei servizî, il quale, d’altro canto, può essere adottato solo nel rispetto dei criterî generali deliberati dal consiglio dell’ente locale ex art. 48, comma 3, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267. Tutto ciò in disparte, allo statuto è rimessa legislativamente la sola indicazione della possibilità di prevedere il ricorso all’art. 110, comma 1, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 per la stipulazione di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, mentre al regolamento per la disciplina degli ufficî e dei servizî di cui all’art. 48, comma 3, della medesima fonte di regolazione è riservata l’individuazione della percentuale dei contratti de quibus, e la disciplina delle modalità di svolgimento della selezione pubblica. La quale, per essere seria e non risolversi in una farsa, deve prevedere un bando di accesso che contenga la chiara enunciazione delle competenze da dimostrare, un congruo periodo di divulgazione sull’apposita “sezione trasparenza” del sito web dell’ente e le modalità di valutazione delle candidature. Essa, inoltre, deve essere raccordata con il piano triennale di prevenzione della corruzione e rispettare le relative misure di contrasto in esso contenute.

Va da sé che le indicazioni appena sviluppate valgono per tutte le tipologie di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato previste dall’ordinamento, e dunque anche per il reperimento del personale di cui agli artt. 90 e 108 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267. A questo proposito deve essere rammemorato che gli articoli in questione non sono affatto ipotesi che possono essere sussunte nella clausola eccettuativa dell’art. 97, comma 3, Cost., con la conseguenza che l’accesso ai relativi impieghi deve avvenire quanto meno previa pubblica selezione, assistita dalle garanzie prima adombrate, anche per evitare fin troppo agevoli elusioni di precetti costituzionali non negoziabili.

Ultima considerazione, non meno importante. L’art. 110, commi 1 e 2, fa riferimento a due differenti tipologie di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato: il primo entro la dotazione organica prevista dalla macrostruttura dell’ente locale, il secondo al di fuori di essa. La duplicazione in argomento non è irrilevante. Ed infatti, il riferimento alla dotazione organica, e dunque alla caratterizzazione della macrostruttura [organigramma e funzionigramma], rende evidente, qualora ve ne fosse il bisogno, che l’ipotesi di cu all’art. 110, comma 1, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 è attingibile per il solo conferimento di incarichi dirigenziali o di funzioni dirigenziali che hanno ad oggetto funzioni stabili dell’ente, ossia funzioni fondamentali, proprie, delegate o attribuite, per l’esercizio delle quali si richiede la preventiva formazione e costituzione di un ben definito nesso di immedesimazione organica, necessario per formare la volontà dell’ente e riferirla al suo esterno con effetti erga omnes. Nulla di tutto ciò, per contro, ha a che fare con la fattispecie indicata dal comma 2 della fonte di regolazione, alla quale è consentito ricorrere solo per il reperimento di dirigenti, incaricati di funzioni dirigenziali o alte specializzazioni che operano in rapporto di staff con dirigenti-organo, piuttosto che con gli organi di governo dell’ente locale. Anche questa distinzione è presente nella sentenza della Corte di Cassazione, sez. lavoro, 26.1.2015, n. 849, che però non la sviluppa, come sarebbe stato meglio che avesse fatto.