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30/10/2020 - Il decreto di rinvio a giudizio è “grave illecito professionale” ma non determina l’automatica esclusione!

tratto da giurisprudenzappalti.it
Il decreto di rinvio a giudizio è “grave illecito professionale” ma non determina l’automatica esclusione!
Consiglio di Stato, Sez. V, 29/10/2020, n. 6615.
Scritto da Roberto Donati 29 Ottobre 2020
 
 
Il decreto di rinvio a giudizio per condotte tenute in esecuzione di precedenti contratti di appalto costituisce vicenda professionale suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale, ma non determina l’esclusione automatica!
Nell’accogliere l’appello, Consiglio di Stato, Sez. V, 29/10/2020, n. 6615 applica i principi recentemente affermati da Adunanza plenaria Consiglio di Stato, Sentenza 28 agosto 2020, n. 16:
2.3.2. La giurisprudenza è orientata nel senso che il decreto di rinvio a giudizio per condotte tenute in esecuzione di precedenti contratti di appalto costituisca vicenda professionale suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e, in quanto tale, in grado di compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico concorrente, a condizione, però, che abbia riguardo ad uno dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici, ovvero, per quel che interessa al presente giudizio, “dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4” (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782, ma perplessità in Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4314).
Nel caso di specie, come già accennato, la condizione è rispettata perché il rinvio a giudizio riguardava un consigliere di amministrazione con qualifica di legale rappresentante della società, oltre che il responsabile tecnico e ispettore della produzione per lo specifico appalto della refezione presso le scuole del Comune di …..
2.3.3. Non vale a condurre a diversa conclusione:
a) la circostanza, valorizzata dalla sentenza impugnata, che il Comune di …………., del cui appalto si tratta, non abbia interrotto il rapporto contrattuale con la società ed anzi abbia attestato la regolare e puntuale esecuzione del servizio.
Occorre, infatti, rammentare che, secondo giurisprudenza costante (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100), spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, anche se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale o civile, perché essa sola può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” (cfr. Cons. Stato, adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16; sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; V, 17 settembre 2018, n. 5424; Cass. civ., Sez. Unite., 17 febbraio 2012, n. 2312).
Non è senza rilievo peraltro che lo stesso Comune di …………, come evidenziato dall’appellante, si sia poi costituito parte civile nel giudizio penale richiedendo la condanna della società al risarcimento del danno così dimostrando di aver chiara consapevolezza di aver subito un inadempimento contrattuale meritevole di ristoro.
b) il fatto che il consigliere rinviato a giudizio sia cessato dalla carica il 25 settembre 2015 e quindi prima dell’anno antecedente alla pubblicazione del bando, senza più assumere carica alcuna all’interno degli organi societari, rileva quale misura di self – cleaning da apprezzare anch’essa ad opera della stazione appaltante in sede di valutazione dell’affidabilità e integrità del concorrente (sulle misure di self – clening, cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260).
2.3.4. Infine va aggiunto che il -OMISSIS-, pur avendo nella memoria depositata in giudizio, dichiarato che la segnalazione è stata oggetto di verifica da parte degli uffici, non specifica con chiarezza se abbia ritenuto le condotte imputate al rappresentante legale di -OMISSIS-in sede penale insuscettibili di porre in dubbio l’integrità ed affidabilità della società e per quale ragione.
2.4. L’accoglimento del motivi di appello comporta l’effetto enunciato dall’Adunanza plenaria nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16: non l’automatica esclusione dell’operatore economico dalla procedura, ma la necessaria nuova valutazione della stazione appaltante sulla sua integrità ed affidabilità alla luce delle circostanze fattuali emerse in giudizio ed ivi considerate astrattamente rilevanti quali gravi illeciti professionali.
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