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14/10/2020 - Appalti e decreto semplificazioni: i termini partono dalla pubblicazione degli avvisi di gara e non da atti interni come la determinazione a contrattare

tratto da luigioliveri.blogspot.com
Appalti e decreto semplificazioni: i termini partono dalla pubblicazione degli avvisi di gara e non da atti interni come la determinazione a contrattare
  
L’assunto proposto da S. Usai nell’articolo “Dell'atto che avvia il procedimento di affidamento emergenziale” su la Gazzetta degli Enti Locali del 13.10.2020, secondo il quale l’avvio deriva da atti interni endoprocedimentali, non è condivisibile. 
 
L’Autore condivide la testi proposta dall’Associazione Nazionale Costruttori Edili nel commento al d.l. 77/2020, ove si legge che “ai fini dell’applicazione di tali misure, non sarà dirimente il momento della indizione della gara, bensì un atto amministrativo di tipo programmatico, con efficacia interna, rilevante solo ai fini del procedimento formativo della volontà del committente pubblico e soltanto “prodromico” alla successiva adozione, da parte della PA, del bando, dell’avviso o della lettera di invito, che rendono conoscibile al mercato la determinazione della volontà pubblica di addivenire alla stipula di un contratto”.  
Si tratta di un punto di vista rispettabile, ma erroneo. Che si pone in radicale contrasto con la giurisprudenza consolidata, che afferma esattamente l’opposto. 
Ad esempio, il Tar Campania, Napoli, Sezione V, 5 settembre 2018, n. 5380 ha chiarito: “la determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione. In quanto precede l’avvio della procedura di affidamento, lo stesso ha, invece, natura più propriamente “endoprocedimentale” e, quindi, di regola è inidoneo a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’Amministrazione nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa”. 
Né la determinazione a contrattare, né tanto meno un qualsiasi atto – per altro non conoscibile se non con improponibili ricerche – interno endoprocedimentale possono avere la capacità di avviare un procedimento, quello di appalto, che essendo soggetto a pubblicità, concorrenzialità e, anche se connesso ad affidamento diretto, a trasparenza preventiva, non può che prendere l’avvio solo e soltanto a seguito della manifestazione al mercato dell’esistenza della possibilità di presentare un’offerta. Mai prima. 
La determinazione a contrattare e qualsiasi altro atto interno, quindi, non hanno la forza di avviare nessun procedimento, visto che per avvio del procedimento non può non intendersi quell’atto che mette gli operatori economici nelle condizioni di conoscere l’esistenza del procedimento stesso e di ottenere un contatto con la stazione appaltante, ricevendo da essa un invito o accedendo alla pubblicazione di un avviso. 
Infatti, l’articolo 32, comma 2, del d.lgs 50/2016 sul punto è estremamente chiaro: “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”. Come si nota, la determinazione a contrattare si adotta “prima” di avviare le procedure, che, di conseguenza, non partono con la determinazione a contrattare, ma dopo. Infatti, esse si avviano con la pubblicazione del bando, o dell’avviso per la presentazione di manifestazione di interesse, o con l’invio di lettere di invito, o con l’invio di richieste di preventivi, o con l’avvio di un’istruttoria su listini. 
L’articolo 1, comma 1, del d.l. 76/2020, ai sensi del quale, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, “l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento” se si procede con affidamento diretto, mesi che passano a quattro se si utilizza la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, non può prestarsi a letture confuse, che rimettono a provvedimenti interni effetti negati a chiare lettere dalla giurisprudenza unanime e da quanto afferma senza alcun minimo dubbio l’articolo 32, comma 2, del d.lgs 50/2016, per altro sul punto non derogato. 
La data di adozione della determinazione a contrattare o atto equivalente ha il solo scopo di evidenziare quale normativa applicare, in ragione del tempo. Si applica il codice dei contratti alle procedure la cui determinazione a contrattare sia stata adottata fino al 15 luglio 2020, giorno antecedente all’entrata in vigore del decreto semplificazioni, nonché a partire dalle determine a contrattare adottate dall’1 agosto 2021. Si applicano le regole speciali del decreto nel caso di determine a contrattare adottate tra il 16 luglio 2020 e il 31.7.2021. 
Il giorno dal quale si conteggiano i due o quattro (o, nel caso dell’articolo 2 del decreto i sei) mesi entro i quali occorre giungere all’aggiudicazione o individuazione definitiva del contraente (ipotesi, quest’ultima, propria dell’affidamento diretto), invece, decorre dall’atto di esecuzione della determinazione a contrattare. 
Il tempo per giungere all’aggiudicazione (per altro, la norma del d.l. semplificazioni si riferisce alla mera aggiudicazione e non all’aggiudicazione efficace: l’efficacia dell’aggiudicazione interviene molti giorni dopo), quindi, parte dall’atto di esecuzione della determinazione a contrattare. Questo dovrà essere, dunque, formalizzato e datato dal Rup. Sarà, quindi, la data e il numero di protocollo degli atti esecutivi della determinazione a contrattare (ivi comprese le istruttorie nei casi di affidamenti diretti) a dover essere presa in considerazione ai fini del computo dei termini. 
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