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12/10/2020 - “In deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea”. Caso pratico.

tratto da giurisprudenzappalti.it
“In deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea”. Caso pratico.
Tar Lazio, Roma, Sez. Prima Quater, 09/10/2020, n.10268.
Scritto da Roberto Donati 9 Ottobre 2020
 
 
La famosa “gara dei banchi” ora fa anche giurisprudenza, con il Tar Lazio che, a fronte del ricorso di alcune imprese contro l’avviso di gara, definisce in concreto cosa significa “In deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea” . La Sentenza infatti si basa sul combinato disposto dell’art. 122 comma 2 del d.l. n. 18/2020, convertito in l. n. 27/2020 ( il “Cura Italia”) e dell’art.8 del D.L. 76/2020 convertito in Legge 120/2020 ( il “Decreto Semplificazioni”), con la loro applicazione ad un caso concreto ( che ha fatto molto discutere). Ed appare significativa perchè può rappresentare un punto di riferimento per le stazioni appaltanti, ad esempio, per le deroghe previste all’articolo 2 comma 4 del D.L. 76/2020 convertito in Legge 120/ 2020[1]
Le ricorrenti contestano la illegittimità delle condizioni di gara prescelte dal Commissario sotto tre distinti profili:
a) mancanza di un Piano di dettaglio dei fabbisogni;
b) mancata indicazione delle dimensioni degli arredi da fornire;
c) termine essenziale di consegna.
Tar Lazio, Roma, Sez. Prima Quater, 09/10/2020, n.10268 respinge il ricorso con le seguenti motivazioni:
Nel merito il ricorso è infondato.
Preliminarmente il Collegio osserva che l’art. 8, comma 8, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (“decreto semplificazioni”), pubblicato nella G.U. 16 luglio 2020, n. 178, ha demandato al Commissario Straordinario per l’Attuazione e il Coordinamento delle misure di Contenimento e Contrasto dell’Emergenza Epidemiologica Covid-19, il compito di provvedere “all’acquisizione e distribuzione delle apparecchiature e dei dispositivi di protezione individuale, nonché di ogni necessario bene strumentale, compresi gli arredi scolastici, utile a garantire l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2020-2021, nonché a contenere e contrastare l’eventuale emergenza nelle istituzioni scolastiche statali”.
In tale ambito, peraltro, il richiamo contenuto nel disposto di cui all’art. 8 d.l. n. 76/2020, all’art. 122 del d.l. n. 18/2020, convertito in l. n. 27/2020, consente al Commissario medesimo il potere di adottare provvedimenti “in deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea”.
In tale peculiare contesto normativo, dunque, si inserisce la procedura di gara in discussione che, in ragione dei rilevanti interessi pubblici ad essa sottesi, è stata improntata ai canoni di massima celerità e flessibilità…….
La struttura commissariale, dunque, in ossequio alle richiamate disposizioni normative, ha pubblicato, in data 20 luglio 2020, un avviso di indizione di gara a procedura aperta semplificata e di massima urgenza, per l’acquisizione e la distribuzione di banchi scolastici e sedute attrezzate sull’intero territorio nazionale, suddiviso in due lotti.
In particolare, come già rilevato, l’avviso di gara era finalizzato all’acquisto fino a 1.500.000 di banchi scolastici monoposto di tipologia tradizionale e fino a 700.000 sedute complementari (Lotto A) e fino a 1.500.000 sedute scolastiche attrezzate di tipo innovativo (Lotto B), a favore di istituti della scuola primaria e della scuola secondaria.
Il suddetto avviso di gara ha specificato, in maniera puntuale, le tipologie di beni richiesti, chiarendo, altresì, che le quantità indicate per ciascuna tipologia dovevano ritenersi avere un valore puramente indicativo nell’ambito del complessivo fabbisogno di tre milioni di banchi/sedute attrezzate innovative e che le stesse sarebbero state esattamente definite in sede di sottoscrizione del contratto, unitamente all’indicazione degli Istituti scolastici destinatari, sulla base dei rispettivi fabbisogni comunicati dal Ministero dell’Istruzione. Proprio a tal fine, veniva richiesto a ciascun operatore di indicare l’ambito territoriale di fornitura (una o più Regioni e/o Province autonome) ed un numero minimo di banchi e sedute complementari tradizionali.
Veniva inoltre precisato che, alla luce dei fabbisogni degli istituti scolastici destinatari, la quantità di prodotti offerti, per l’ambito territoriale indicato dall’operatore economico, avrebbe potuto non essere acquistato per intero.
Il termine ultimo per la presentazione delle offerte veniva fissato al 30 luglio 2020 (successivamente prorogato al 5 agosto 2020); quello per la sottoscrizione dei contratti al 7 agosto 2020 (successivamente prorogato al 12 agosto 2020); quello per l’imballaggio, il trasporto, la consegna e il montaggio dei materiali al 31 agosto 2020 (successivamente prorogato all’8 settembre 2020).
Quanto alle prime due censure, gli odierni ricorrenti sostengono che la lex specialis, avendo posticipato alla sottoscrizione del contratto l’esibizione del “Piano di dettaglio dei fabbisogni” di competenza del MIUR (contenente l’elenco dettagliato delle scuole beneficiare della fornitura e le relative esigenze), avrebbe reso impossibile l’esatta delimitazione dell’ambito territoriale della commessa, nonché la stessa individuazione delle dimensioni degli arredi da fornire (che, secondo controparte, muterebbe a seconda che si tratti arredi destinati alle scuole primarie o secondarie).
L’avviso di gara, dunque, secondo la prospettazione della parte ricorrente, avrebbe omesso informazioni essenziali ai fini della predisposizione delle offerte, rendendo di fatto impossibile la partecipazione alla gara.
Le censure sono infondate.
Osserva il Collegio – come evidenziato più volte dalla struttura Commissariale in sede di chiarimenti all’avviso di gara – che la tipologia di gara oggetto del presente ricorso era tale per cui le previste forniture di prodotti, pur estese all’intero territorio nazionale, potevano essere frazionate in distinti ambiti territoriali liberamente scelti dai partecipanti e la stessa aggiudicazione poteva essere effettuata nei confronti di più operatori economici in modo tale da assicurare la celere ripresa delle attività didattiche in tutti gli Istituti scolastici dislocati nel Paese.
In tale contesto fattuale e giuridico così come cristallizzato nell’avviso di indizione di gara e nelle specifiche tecniche, dunque, la mancata conoscenza del Piano dei Fabbisogni non appare idonea a determinare una lesione dei diritti dei ricorrenti sotto il profilo della corretta partecipazione alla gara per indeterminatezza dell’oggetto, posto che:
– risulta determinato il complessivo fabbisogno all’interno di ciascun lotto;
– risultano indicate – allegato 2 Specifiche Tecniche – le caratteristiche comuni ai prodotti richiesti; le caratteristiche dei banchi e delle sedute in tipologia tradizionale; le caratteristiche delle sedute didattiche attrezzate di tipo innovativo ed i servizi complementari comuni;
– risulta espressamente riportata la possibilità di indicare uno o più ambiti territoriali;
– risulta espressamente prevista la possibilità di aggiudicare l’appalto a più operatori economici in relazione alle quantità offerte ed all’ambito territoriale di riferimento;
– risulta espressamente prevista la possibilità di non acquistare per intero il prodotto offerto in relazione alle esigenze dei singoli Istituti scolastici.
D’altra parte, come sottolineato negli scritti difensivi della parte resistente, ben quattordici operatori risultano avere presentato offerte di partecipazione mentre la stessa ricorrente ha sottoscritto un contratto di fornitura di banchi tradizionali e relative sedute.
Quanto all’asserita impossibilità di conoscere, in assenza del suddetto piano, la concreta dimensione degli arredi da fornire, è sufficiente rilevare che la lex specialis consentiva a ogni operatore di presentare offerta per qualunque tipologia di arredo, purché nel rispetto della norma UNI EN 1729:2016 e fatta salva, in ogni caso, la “flessibilità dimensionale” dei quantitativi offerti che, come detto, avrebbero potuto non essere acquistati per intero dalla stazione appaltante.
In merito, poi, alla censura afferente i “termini essenziali di consegna”, che la lex specialis ha imposto a pena di risoluzione del contratto e che la parte ricorrente ritiene del tutto irragionevoli e sproporzionati ove raffrontati con l’entità dei quantitativi della fornitura, è sufficiente osservare come tale ristrettezza dei termini risulta giustificata dal dover “garantire l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2020-2021, nonché a contenere e contrastare l’eventuale emergenza nelle istituzioni scolastiche statali” (cfr. art. 8, comma 8, d.l. 16 luglio 2020, n. 76) e che la procedura in questione è stata prevista dal legislatore ed è stata indetta dal Commissario Straordinario proprio al fine di assicurare la “tempestiva” e, allo stesso tempo, “sicura” ripresa delle attività scolastiche.
L’esiguità di tali termini, dunque, risulta giustificata dalla necessità, espressa a livello legislativo, di garantire il celere avvio del nuovo anno scolastico ed appare evidente che, stante la delicatezza della materia, si richieda agli operatori economici il rispetto di termini essenziali stringenti la cui violazione determinerebbe una inevitabile risoluzione immediata del contratto
Né, del resto, può ritenersi che i predetti termini siano manifestamente “sproporzionati” rispetto alla mole della fornitura, posto che la lex specialis – come rilevato – ha espressamente riconosciuto ai concorrenti la possibilità di partecipare per “ambiti territoriali limitati” e per quantitativi comunque inferiori al fabbisogno complessivo nazionale.
Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
1] Art. 2 comma 4. Nei casi di cui al comma 3 e nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria, giudiziaria e penitenziaria, delle infrastrutture per attività di ricerca scientifica e per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017- 2021 e relativi aggiornamenti, nonché per gli interventi funzionali alla realizzazione del Piano nazionale integrato per l’energia e il clima (PNIEC), e per i contratti relativi o collegati ad essi, per quanto non espressamente disciplinato dal presente articolo, le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella  penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto. Tali disposizioni si applicano, altresì, agli interventi per la messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali, al fine di sostenere le imprese ed i professionisti del comparto edile, anche operanti nell’edilizia specializzata sui beni vincolati dal punto di vista culturale o paesaggistico, nonché di recuperare e valorizzare il patrimonio esistente.
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