Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto fornitura – Procedura negoziata senza bando – Conseguente ad asserita infungibilità del bene – Decisione a seguito di consultazione preliminare di mercato – Contestazione – Impugnazione dell’atto di avvio della procedura – Necessità – Impugnazione dell’atto di avvio della consultazione preliminari di mercato – Non occorre.
Ove all’esito della consultazione di mercato sia tratto convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l’affidamento per procedura negoziata senza bando, l’operatore economico che tale conclusione voglia contestare è tenuto ad impugnare non l’avvio della consultazione di mercato ma l’atto di avvio della procedura, che è diretta conseguenza dell’esito della consultazione e, d’altra parte, costituisce il primo atto lesivo della sua situazione soggettiva poiché, in ragione della presunta natura infungibile del bene, gli preclude di concorrere all’affidamento del contratto (1).
(1) Ha ricordato la Sezione che nel parere 14 febbraio 2019, n. 445, reso sulle Linee guida Anac recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”, la Sezione atti normativi del Consiglio di Stato ha precisato come la consultazione preliminare di mercato per la procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisca uno strumento per le stazioni appaltanti con il quale è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire le informazioni ritenute necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara; ha aggiunto che essa ben può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni e servizi, ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.
Le citate Linee guida dell’Anac precisano pertanto (al punto 2.3.) che “La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento di un contratto pubblico”, trattandosi essere soltanto di una fase di pre – gara.
Siccome le informazioni acquisite attraverso le consultazioni preliminari di mercato confluiscono nei successivi atti procedurali delle amministrazioni (che dette consultazioni hanno avviato), chi intenda contestarne gli esiti è ad essi (agli atti delle procedure) che deve rivolgere le proprie contestazioni, ivi inverandosi la scelta dell’amministrazione potenzialmente lesiva della concorrenza.
Così, ove all’esito della consultazione di mercato sia tratto convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l’affidamento per procedura negoziata senza bando, l’operatore economico che tale conclusione voglia contestare è tenuto ad impugnare l’atto di avvio della procedura, che è diretta conseguenza dell’esito della consultazione e, d’altra parte, costituisce il primo atto lesivo della sua situazione soggettiva poiché, in ragione della presunta natura infungibile del bene, gli preclude di concorrere all’affidamento del contratto.
L’onere di impugnazione non va, invece, retratto fino all’avviso di avvio della consultazione preliminare di mercato, proprio per la natura di fase pre – gara finalizzata alla sola raccolta di informazioni, cui non è detto segua la scelta di una procedura limitativa della concorrenza, potendo l’amministrazione sempre determinarsi per la più ampia apertura al mercato nella scelta del contraente.
Anche quando la consultazione di mercato sia avviata con richiesta di requisiti particolarmente stringenti per la fornitura, l’operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l’onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l’affidamento del contratto pubblico (Cons. Stato, sez. III, 23 settembre 2019, n. 6302).
L’operatore che assume di essere stato leso da tale condotta non è tenuto ad impugnare l’avviso di consultazione preliminare di mercato, in quanto atto non immediatamente lesivo, né è tenuto a prendere parte alla procedura, potendo legittimamente decidere di non rispondere all’invito dell’amministrazione.
L’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici”. È poi specificato che “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.
Per effetto di tale disposizione citata, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; id., sez. VI, 13 giugno 2019, n. 3983; id., sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310).
In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; id., sez. V, 30 aprile 2014, n. 2255).
In questi casi l’amministrazione si viene a trovare in quella condizione che è definita nelle Linee guida Anac n. 8 (intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) come lock – in; una condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore (dovuta, seguendo ancora le indicazioni dell’Anac, all’impossibilità di recuperare gli investimenti iniziali perché il cambio del fornitore avrebbe l’effetto di condurre alla perdita degli stessi (sunk cost) ovvero ai lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un bene che sarebbero persi in caso di cambio di fornitore).
La condizione di lock – in (lett. bloccare) si è determinata, come spesso accade, per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di un unico modello dal medesimo fornitore, ma è suscettibile di perpetuarsi per un lungo (se non lunghissimo) periodo di tempo.
È sufficiente por mente al fatto che l’amministrazione, allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto.
Non è un caso che nelle citate Linee guida siano fornite indicazioni alle amministrazioni per evitare di trovarsi nella condizione di lock – in.
Ne segue, per quanto interessa per il caso di specie, che se un’amministrazione si trova in una condizione di lock – in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infingibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore.
Per l’amministrazione il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori.
Proprio per tale ultima considerazione v’è necessità per l’amministrazione – non solo di evitare di cadere, ma anche – di uscire dalla condizione di lock – in: trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, i costi dovuti in prima battuta al cambio di operatore, saranno nel lungo periodo recuperati attraverso il risparmio di spesa che ne conseguirà e compensati dai vantaggi qualitativi acquisibili.
L’uscita dalla condizione di lock – in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.
L’amministrazione non può ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex art. 63, comma 2, lett. b), del Codice dei contratti pubblici quando il bene da acquistare non è infungibile per l’assenza di concorrenza dovuta a “motivi tecnici”, come richiesto dal legislatore, ma per la distorta visuale indotta nell’amministrazione dalla condizione in cui essa stessa si è posta; condizione che la direttiva (del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014) 2014/24/UE, al considerando n. 50, pone come ostativa al ricorso ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando precisando che “L’esclusività (ricorrente in caso di un solo operatore oggettivamente in grado di eseguire l’appalto, n.d.s.) può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto”.
