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17/11/2020 - Una clausola sociale “a tempo”. Nota sull’articolo 5 comma 4 del “Decreto Semplificazioni”.

Tratto da giurisprudenzappalti.it Autore Roberto Donati

Il Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120 (“Decreto Semplificazioni”) ha visto una significativa modifica all’articolo 36 comma 1 del Codice, consistente nell’obbligo di prevedere, anche nel sotto-soglia, la “clausola sociale” di cui all’articolo 50 del Codice dei Contratti[1].
Il legislatore ha dunque esteso il più possibile il perimetro dell’articolo 50 del Codice degli Appalti.
La clausola sociale, come noto, si applica agli appalti di lavori e servizi ad alta intensità di manodopera (i servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, da aggiudicare ai sensi dell’articolo 95 comma 3 lettera a) del Codice esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Si ricorda che il regime della clausola sociale “richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo […].
Ci si riferisce da un lato al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost, ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce ‘la libertà di impresa’, conformemente alle legislazioni nazionali […].
Ci si riferisce, dall’altro lato, in primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto” (Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703).
Per tali ragioni detta clausola va formulata e intesa “in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario”, anche perché solo in questi termini “la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255)” (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).
Va doverosamente segnalato come il “Decreto Semplificazioni”, oltre all’estensione della clausola sociale al “sotto-soglia”, abbia definito un caso specifico di applicazione dei principi di tutela del lavoro previsti all’articolo 50 del Codice dei Contratti.
L’articolo 5 comma 4 lettera d)[2] del Decreto semplificazioni introduce infatti, oltre alla identificazione delle cause di sospensione, una esplicita “clausola sociale”, per gli appalti sopra-soglia, nel caso i lavori non possano proseguire ( per qualsiasi motivo).
E’ infatti prevista la possibilità che, a seguito della risoluzione contrattuale, venga nominato un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera ai sensi dell’articolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 e l’impresa subentrante ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegua i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione.
Come si vede una previsione di assorbimento del personale del precedente appaltatore in linea con la giurisprudenza sopra citata.
Anche se non si comprende per quale motivo essa sia prevista esclusivamente in caso di nomina governativa di un Commissario quando letteralmente (“l’impresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegue i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione”) potrebbe benissimo valere in ognuno dei casi “alternativi” disciplinati dal comma 4.
Si tratta di una norma dunque la cui effettiva portata operativa andrebbe chiarita, perché proprio ai sensi dell’articolo 50 del Codice nulla vieta (anzi!) alla stazione appaltante, nel caso di riappalto dei lavori (il caso del punto c) del comma 4), di prevedere autonomamente l’applicazione della Clausola Sociale, con “premio” a quei soggetti che meglio garantiscono la stabilità occupazionale.
Va evidenziato inoltre come l’inciso “anche se già iniziati” previsto al comma 1 dell’articolo 5 [3] sembrerebbe estendere questa specifica “clausola sociale” anche agli appalti di lavori “sopra-soglia” già in corso alla data di entrata in vigore del decreto ( dunque retti da Contratti e Capitolati antecedenti il D.L 76/2020).
Per cui sembra ragionevole affermare che, ai sensi dell’articolo 5 commi 1 e comma 4, qualora entro il 31 dicembre 2021 si verifichino risoluzioni dei contratti di lavori “sopra soglia” e si provveda alla conclusione dell’opera con l’individuazione di un Commissario, sarà possibile applicare la clausola sociale del comma 4 lettera d) anche agli interventi già in corso di esecuzione .
Anche se, come evidenziato sopra, a parer mio resta salva la discrezionalità della stazione appaltante di prevedere, nei casi di cui alle lettere a) b) e c) del comma 4, specifiche previsioni a tutela della stabilità occupazionale del personale del precedente appaltatore.
E’ infine da segnalare come la delimitazione al 31 dicembre 2021 risulti essere un punto debole di questa “clausola sociale” per i lavori, in quanto non viene resa stabile ( il comma 4 opera in deroga all’articolo 108 commi 3 e 4 [4] del Codice dei Contratti) ma “ a tempo”.
Forse poteva essere il caso di modificare stabilmente (e chiaramente) l’articolo 108 del Codice, stabilendo chiaramente che, nei casi di risoluzione del contratto, le stazioni appaltanti, per completare le opere ed i servizi incompiuti adottano misure per tutelare il lavoro.
Proprio in chiave di difesa di quelle “esigenze sociali”, di tutela e promozione del lavoro che oggi più che mai sono da salvaguardare.
________________________________________
[1] Art. 50. (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi)
1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.
[2] Articolo 5 comma 4. Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, non possa procedere con il soggetto designato, né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato, ove in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, dichiara senza indugio, in deroga alla procedura di cui all’articolo 108, commi 3 e 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità:
a) procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell’ambito del quadro economico dell’opera;
b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato;
c) indìce una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera;
d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera ai sensi dell’articolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55. Al fine di salvaguardare i livelli occupazionali e contrattuali originariamente previsti, l’impresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegue i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione.
[3] Art.5 comma 1. Fino al 31 dicembre 2021, in deroga all’articolo 107 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del medesimo decreto legislativo, anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni……………..
[4] Articolo 108
3. Il direttore dei lavori o il responsabile dell’esecuzione del contratto, se nominato, quando accerta un grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente, il cui importo può essere riconosciuto all’appaltatore. Egli formula, altresì, la contestazione degli addebiti all’appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l’appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dichiara risolto il contratto.
4. Qualora, al di fuori di quanto previsto al comma 3, l’esecuzione delle prestazioni ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del contratto, il direttore dei lavori o il responsabile unico dell’esecuzione del contratto, se nominato gli assegna un termine, che, salvo i casi d’urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, entro i quali l’appaltatore deve eseguire le prestazioni. Scaduto il termine assegnato, e redatto processo verbale in contraddittorio con l’appaltatore, qualora l’inadempimento permanga, la stazione appaltante risolve il contratto, fermo restando il pagamento delle penali.

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