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14/07/2020 - Presupposti per le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione

tratto da giustizia-amministrativa.it
Presupposti per le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione
 
Anticorruzione – Commissariamento - Art. 32, d.l. n. 90 del 2014 – Presupposti – Individuazione.
 
          Il fumus richiesto per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, si avvicina, proprio in ragione della doppia previsione (che ammette la possibilità di prescindere dal procedimento penale), alla “qualificata probabilità” che sorregge l’adozione delle informative prefettizie (1). 
 
(1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, dispone una gradualità delle misure chiaramente orientata, da un lato alla salvaguardia dell’esecuzione del contratto e, dall’altro, alla tutela del lavoro; mentre i commi 1 e 2 della predetta norma sono finalizzati unicamente alla esecuzione del contratto, la misura di cui al comma 8 è diretta al monitoraggio dell’impresa, che può trovare applicazione in fattispecie connotate da minore gravità dei fatti e con minore livello di infiltrazione criminale nei meccanismi vitali dell’impresa.
Diversa è la conclusione contenuta  nelle prime Linee Guida ANAC, laddove si fa riferimento agli organi “propriamente” titolari dei poteri di amministrazione, che, dunque sembra far riferimento a quanto previsto dal codice civile, secondo cui gli organi societari sono – per la società di capitali – l’assemblea, l’organo amministrativo (c.d.a. o amministratore unico) e il collegio sindacale.
Tuttavia, in maniera chiarificatrice, le seconde Linee Guida ANAC hanno ritenuto valido l’orientamento – espresso dalla prima dottrina elaboratasi sulla questione – che questa tipologia più soft di gestione (quella di cui al comma 8), possa più frequentemente essere attivata nei casi in cui il vulnus coinvolga figure societarie apicali ma diverse dagli organi di amministrazione in senso proprio (ad es. il direttore tecnico, ovvero organi societari di imprese diverse dalla aggiudicataria come ad esempio gli amministratori della controllante).
Da siffatta ricostruzione emergono alcuni dati: l’art. 32 dispone una gradualità delle misure chiaramente orientata alla salvaguardia dell’esecuzione del contratto da un lato e, dall’altro, alla tutela del lavoro; la lettera del comma 8 non è chiara in quanto sicuramente manca il termine di raffronto nel comma 1, come evidenziato dall’appellante, sicché se ne impone una lettura sistematica; esiste una differenza delle misure con riguardo all’ambito cui sono dirette; infatti mentre i commi 1 e 2 sono finalizzati unicamente alla esecuzione del contratto, appare palese che quella di cui al comma 8 è diretta al monitoraggio dell’impresa.
La forma più morbida di tutorship nei confronti delle imprese, definita “di sostegno e monitoraggio” non ha carattere propriamente sanzionatorio, ma è volta a promuovere un percorso di revisione virtuosa dell’impresa, costituendo un valido presidio che trascende il singolo appalto, che ha dato origine alla sua applicazione.
 
Con riferimento alle misure di cui all’art. 32, d.l. n. 90 del 2014 il potere del Prefetto consiste nella verifica dei presupposti previsti dalla norma, prodromici all’attivazione della misura soft (intimazione di sostituzione del soggetto coinvolto) o della misura hard (amministrazione prefettizia), nella valutazione della gravità dei fatti sintomatici dell’illecito, e nella conseguente graduazione della misura da applicare in relazione alla gravità riscontrata e determina la durata della misura in ragione delle “esigenze funzionali” legate alla prestazione o all’oggetto del contratto.
 
L’art. 32 esaminato prevede che il Prefetto si attivi a seguito della proposta) da parte del Presidente dell’ANAC, in presenza di “fatti gravi ed accertati”, relativi alle fattispecie di reato ivi indicate o all’emersione di “situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali” attribuibili ad un aggiudicatario di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture, ad un concessionario o ad un contraente generale”.
Il potere del Prefetto consiste, dunque, nella verifica dei presupposti previsti dalla norma, prodromici all’attivazione della misura soft (intimazione di sostituzione del soggetto coinvolto) o della misura hard (amministrazione prefettizia), come è avvenuto nel caso di specie.
Spetta, infatti, al Prefetto la valutazione della gravità dei fatti sintomatici dell’illecito, e la conseguente graduazione della misura da applicare in relazione alla gravità riscontrata e determina la durata della misura in ragione delle “esigenze funzionali” legate alla prestazione o all’oggetto del contratto.
Il fumus richiesto, si avvicina, proprio in ragione della doppia previsione (che ammette la possibilità di prescindere dal procedimento penale), dunque, alla “qualificata probabilità” che sorregge l’adozione delle informative prefettizie.
Al Prefetto, sulla base della proposta del Presidente dell’ANAC spetta la valutazione della sussistenza dei presupposti per la nomina gli amministratori, che subentrano pienamente nei poteri di disposizione e gestione dell’impresa oppure se intimare all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali, provvedendo alla sostituzione del soggetto coinvolto nelle indagini. In questo caso la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa è configurata quale sanzione per l’inottemperanza prefettizia di provvedere al rinnovo degli organi sociali.
Diversa è – per come si è già detto - la misura meno ‘dura’ del monitoraggio, che è oggetto del presente giudizio.
Dunque, nella fattispecie che occupa, in vero, non possono essere ritenuti elementi dirimenti – a differenza di quanto sostenuto dall’appellata – né l’avvenuta sostituzione dell’amministratore, per quanto già evidenziato con riferimento ai legami parentali con il titolare rimasto come amministratore unico e alla titolarità dell’impresa. Tali constatazioni valgono ovviamente anche a smentire la rilevanza del trascorrere del tempo dalla commissione dei fatti imputati.
Né possono assumere significato le censure attinenti alla cessazione dalla carica del coimputato.
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