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10/07/2020 - Il codice degli appalti non limita la programmazione della Pubblica Amministrazione in ordine al tempo di indizione delle gare di appalto

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it
Il codice degli appalti non limita la programmazione della Pubblica Amministrazione in ordine al tempo di indizione delle gare di appalto
di Carlo Antonio Morabito - Segretario Generale a riposo
 
Il Giudice Amministrativo, nel caso di specie il T.A.R. della Lombardia - Sede di Milano - Sezione Seconda, con la Sentenza n. 990 del 3 giugno 2020 ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile un ricorso; così operando ha stigmatizzato quelle che sono le condizioni che rendono legittimi i bandi di gara allorquando gli stessi rispettano i principi contenuti nell'art. 30D.Lgs. n. 50/2016. Tanto ha affermato precisando che tale norma non detta prescrizioni circa la tempistica della programmazione e dell'indizione della gara, in materia di appalti, a carico della stessa Pubblica Amministrazione.
La vicenda processuale
Nasce a seguito di un ricorso presentato da un'A.T.I. avverso un bando di gara, indetto dall'Agenzia Regionale deputata allo svolgimento delle procedure di gara, per la fornitura di medicinale ossido nitrico per le Aziende Sanitarie presenti sul territorio regionale.
Parte ricorrente motiva il ricorso per il fatto che è aggiudicataria di precedente appalto per il quale è già stata sottoscritta la convenzione, ancora in corso di esecuzione, avente ad oggetto la medesima fornitura del bando di gara, oggi oggetto di gravame. Il ricorso è sostenuto e motivato in ragione delle previsioni dell'art. 30D.Lgs. n. 50/2016 e dell'art. 3L. n. 241/1990 e, specificatamente, per la violazione dei principi di economicità e correttezza, della libertà d'impresa e della tutela della concorrenza.
Il ricorrente non manca di evidenziare che la fornitura del primo bando di gara è erosa, al momento della pubblicazione del nuovo bando di gara solo nella misura del 5% e che sussistono due diversi momenti specifici antecedenti la fatturazione ovvero l'ordinativo di fornitura e la richiesta di consegna cui segue la fatturazione. Precisa anche che la convenzione già stipulata prevede la durata di anni tre e, in caso di non completa esecuzione, di ulteriori sei mesi. Infine è anche evidenziato che essendo il secondo appalto, bandito per un prezzo più basso rispetto al precedente, comporterebbe una commessa in perdita.
Per quanto di interesse per la vicenda de qua vi è da dire che:
- l'art. 30D.Lgs. n. 50/2016 prevede al comma 1) i principi di economicità, efficacia, correttezza e tempestività; al comma 2) l'esclusione di condizioni artificiose di partecipazione alla gara per vantaggiare o svantaggiare la partecipazione di taluni operatori economici;
- l'art. 3, comma 2, L. n. 241/1990, in deroga al comma 1, prevede la non necessità di motivazione per gli atti di carattere normativo e di quelli a portata generale, nei quali sicuramente sono da includere i bandi di gara.
Attività del Giudicante - Decisione
Il Giudicante ha valutato le doglianze di parte ricorrente scrutinandole in rapporto alla normativa sopra riportata ed alle disposizioni dei due bandi di gara e dei relativi allegati.
In tale analisi non è stata rinvenuta alcuna illegittimità degli atti assunti, né alcun comportamento difforme alla legalità e correttezza che sono richieste alla Pubblica Amministrazione nella sua attività. Di seguito le considerazioni conclusive:
Quanto alla sovrapposizione dei due bandi di gara non è stata riscontrata sussistere in quanto il secondo bando di gara prevede l'attivazione della fornitura solo ad avvenuta conclusione dei tempi contrattuali previsti dalla convenzione del primo bando di gara ed ancora, comunque il primo bando di gara, tra l'altro noto alla ricorrente, non prevedeva alcuna esclusiva nella fornitura.
Quanto al prezzo notevolmente basso, come detto da parte ricorrente, previsto per la fornitura della seconda convenzione vi è da dire che il considerevole tempo di esecuzione dell'aggiudicazione permette agli operatori economici di organizzare al meglio le risorse produttive. Ciò non costringe ad un'offerta del tutto imprevedibile. A tal proposito è sottolineata la circostanza che, dalle memorie prodotte, non è stata dimostrata l'incongruità dell'offerta posta a base di gara che è onere a carico della parte (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 29 agosto 2012, n. 2194).
Quanto alla emanazione del secondo bando di gara, nel mentre è ancora in corso nella sua fase di espletamento la prima gara, sussiste la legittimità in quanto l'essere partita l'Amministrazione con notevole anticipo garantisce la non interruzione di servizi essenziali anche in caso di possibili contenziosi che potrebbero sorgere e che comporterebbero di allungare i tempi di conclusione della gara. Si ribadisce, altresì, che è prevista nella seconda gara l'azionamento dell'efficacia solo a tempi conclusi della previsione contrattuale della prima gara.
Non mancano altre due considerazioni del Giudicante significative e che sono:
- una non precisa ed univoca identificazione del petitum nel senso che il ricorrente in una fase contesta il bando ed in altra appalesa la propria volontà di partecipare al bando contestandone il prezzo posto a base di gara (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. IV, 29 agosto 2012, n. 2194);
- per quanto riguarda la possibile ipotesi di conclusione dei tempi contrattuali della prima gara senza aver esaurito la fornitura del quantitativo previsto vi è da considerare che l'affidamento della fornitura non era comunque in via esclusiva e in ogni caso eventuale contenzioso su quest'aspetto sarebbe da proporre al Giudice Ordinario, in quanto trattasi di contratto in fase di esecuzione (cfr. Cass. civ., SS.UU., 13 dicembre 2019, n. 32976).
Con la pronuncia il T.A.R. ha in parte rigettato ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso.
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