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10/07/2020 - Il “Decreto Semplificazioni” non deroga all’articolo 36 comma 1 del Codice - Considerazioni preliminari sulla Bozza del “Decreto Semplificazioni” per il sotto-soglia.

tratto da giurisprudenzappalti.it
Il “Decreto Semplificazioni” non deroga all’articolo 36 comma 1 del Codice - Considerazioni preliminari sulla Bozza del “Decreto Semplificazioni” per il sotto-soglia.
Scritto da Roberto Donati 9 Luglio 2020
 
Dopo una lettura della Bozza del “Decreto Semplificazioni” nella versione del 6 luglio credo sia opportuno soffermarsi su un aspetto che non mi pare sia emerso nei suoi potenziali profili di complessità.
Operando infatti con deroghe al Codice dei Contratti, è la loro l’ampiezza il primo elemento su cui credo sia opportuno soffermarsi.
Per quanto riguarda il sotto-soglia, dunque, sulla base del testo del 6 luglio, è possibile affermare come il “Decreto Semplificazioni” non deroghi all’articolo 36 comma 1 del Codice dei Contratti, con le conseguenze che di seguito mi provo ad sommariamente ad elencare.
L’ art. 1 (Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia) prevede dunque per gli appalti sotto-soglia la deroga agli articoli 36 comma 2[1] e 157 comma 2[2] del Codice.
Si evidenzia pertanto, ai fini dell’applicazione dell’articolo 1 del “Decreto Semplificazioni” ( se rimarrà in questa versione), come l’articolo 36 comma 1 resti pienamente operativo, e dunque continuerà a persistere la necessità del rispetto dei principi fissati all’articolo 30[3], 34[4] , 42[5] e 50[6].
Si riporta dunque l’articolo 36 comma 1:
Art. 36 comma 1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e  42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.
La dicitura “si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”, che trova una conferma al successivo comma 2 con la previsione secondo cui “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 secondo le seguenti modalità..” sembrerebbe lasciar presupporre come sia “obbligatorio” ricorrere alle procedure in deroga previste dal Decreto.
Per cui, ad esempio, viene da chiedersi se sia possibile, alla luce della perentorietà delle suddette previsioni, espletare una procedura aperta in luogo dell’affidamento diretto o delle procedure negoziate.
Personalmente ritengo che, non essendo derogato l’articolo 36 comma 1 del Codice ( che richiama espressamente i principi dell’articolo 30 comma 1) la scelta della procedura aperta sia sempre comunque  possibile, motivando espressamente l’opzione nella Determinazione a contrattare sulla base dei principi dell’articolo 30 comma 1.  
Certo è che una specifica norma di “coordinamento” con l’articolo 36 comma 1 ( e con le Linee Guida ANAC ) sarebbe stata opportuna, anche alla luce dei termini imposti per la conclusione dei procedimenti di gara.
Ricapitoliamo dunque.
Il Comma 1 dell’articolo 1 prevede che si debbano applicare le procedure di affidamento indicate ai successivi commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.
In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b).
La previsione dei due mesi o dei quattro mesi quale termine per l’adozione dell’aggiudicazione definitiva, pertanto, impone di entrare concretamente nel merito delle modalità operative di selezione del contraente.
Perché, dovendo comunque applicare i principi di cui all’articolo 30, diventa determinante la modalità di individuazione del contraente, sia che si tratti di affidamento diretto sia che si tratti di individuare le cinque ( o più ) imprese con cui avviare la procedura negoziata.
Le  Linee Guida ANAC n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” (Aggiornate con delibera del Consiglio n. 636del 10 luglio 2019al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55,limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6.) prevedono in tal senso come, in caso di affidamento diretto:
4.3.1. In ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico  selezionato  dei  requisiti  richiesti  nella  determina  a  contrarre  o  nell’atto  ad  essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. A tal  fine,  la  stazione  appaltante  può  ricorrere  alla  comparazione  dei  listini  di  mercato,  di  offerte precedenti  per  commesse  identiche  o  analoghe  o  all’analisi  dei  prezzi  praticati  ad  altre amministrazioni. In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici  rappresenta  una best  practice anche  alla  luce  del  principio  di  concorrenza.  Si  richiama quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7 in merito all’applicazione del principio di rotazione. 
Le medesime Linee Guida, relativamente alle indagini di mercato, prevedono che :
5.1.4 La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività  di  esplorazione  del  mercato, scegliendo  gli  strumenti  più  idonei  in  ragione  della  rilevanza  del  contratto  per  il  settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A  tal  fine  la  stazione appaltante  pubblica  un avviso  sul  profilo  di  committente,  nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanzadel contratto, per un  periodo  minimo  identificabile  in  quindici  giorni,  salva  la  riduzione  del  suddetto  termine  per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.
E, riguardo agli Elenchi di fornitori:
5.1.6 La stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti, secondo le modalità di seguito individuate, ai sensi dell’articolo36, comma 2, lettera b),  del  Codice  dei  contratti  pubblici.  Gli  elenchi  sono  costituiti  a  seguito  di  avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare. L’avviso di costituzione di un  elenco  di  operatori  economici  è  reso  conoscibile  mediante  pubblicazione  sul  profilo  del committente nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o altre forme di pubblicità. Il predetto avviso indica i requisiti di carattere generale di cui all’articolo80 del Codice dei contratti pubblici che gli operatori economici devono possedere, la modalità di selezione   degli   operatori   economici   da   invitare,   le   categorie   e   fasce   di   importo   in   cui l’amministrazione  intende  suddividere  l’elenco  e  gli  eventuali  requisiti  minimi  richiesti  per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo. L’operatore economico può richiedere l’iscrizione limitata ad una o più fasce di importo  ovvero  a  singole  categorie. 
Le Linee Guida n.4 non sono vincolanti[7], ma sono ancora in vigore/efficaci[8] e le stazioni appaltanti per discostarsene dovranno fornire un’adeguata motivazione[9].
Essendo questo il quadro di riferimento, i termini previsti dal “Decreto Semplificazioni” dovranno allinearsi ad una sequenza procedimentale così sommariamente ipotizzabile:
  • Pubblicazione avviso indagine di mercato;
  • Raccolta manifestazioni di interesse;
  • Selezione degli operatori cui richiedere preventivi ( in caso di affidamento diretto) o negoziare;
  • Richiesta di preventivi/ richiesta di offerte;
  • Ricezione preventivi/offerte e loro esame;
  • Affidamento diretto/Aggiudicazione definitiva ( con eventuale verifica sull’anomalia dell’offerta  in caso di procedura negoziata)
  • Verifiche sui requisiti dell’aggiudicatario ed efficacia dell’aggiudicazione
  • Stipula del contratto
La sequenza può essere accelerata in caso di presenza di elenchi di fornitori ma, come visto sopra, i suddetti elenchi devono essere in qualche maniera “regolamentati” sia per la loro formazione che per il loro utilizzo. Per cui, anche nel caso di elenchi sarà necessaria una verifica sulla loro adeguatezza al mutato quadro normativo.
Pertanto, sulla base delle scadenze sopra indicate, è da presumersi che le stazioni appaltanti debbano adottare accorgimenti organizzativi ( ed amministrativi ), in quanto il mancato rispetto dei termini , la mancata tempestiva stipulazione del contratto , il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso  possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
In conclusione, se questo è il futuro scenario del sotto-soglia, non mi sembra di percepire significativi effetti di semplificazione. Però aspettiamo a tirare le conclusioni, questi sono giudizi espressi su un bozza e, come ho già avuto modo di dire, lasciano il tempo che trovano…
Siena, 9 luglio 2020
Roberto Donati
 
 
 

[1] Articolo 36 comma 2.  Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a)  per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b)  per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
c)  per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
c-bis)  per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d)  per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.
[2] Art. 157 comma 2. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di direzione dell’esecuzione, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 36, comma 2, lettera b); l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti. Gli incarichi di importo pari o superiore a 100.000 euro sono affidati secondo le modalità di cui alla Parte II, Titoli III e IV del presente codice.
[3] Art.30 comma 1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.
[4] Art 34.
1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, anche a quanto specificamente previsto nell’articolo 144.
2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6. Nel caso dei contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi di cui al comma 1, sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
3. L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione.
[5] Art. 42. (Conflitto di interesse)
1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.
3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.
4. Le disposizioni dei commi da 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.
5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.
[6] Art. 50. (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi)
1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.
[7] Le Linee Guida n.4 sono state emanate ai sensi dell’art. 36 comma 7 del Codice , che non indica la natura di tali atti (se vincolanti o non vincolanti). Il Consiglio di Stato con Parere n. 1903/2016 e con il nuovo Parere n. 361/2018 ha ribadito le caratteristiche di linee guida non vincolanti.  
[8] Ai sensi articolo 216 comma 27-octies del Codice, come introdotto dall’ art. 1, comma 20, lett. gg), n. 4), D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55 ( Cosiddetto “Decreto Sblocca-cantieri).
[9] Le stazioni appaltanti potranno dunque discostarsi dalle LG non vincolanti, ma se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa (così il Consiglio di Stato, parere n.1767 del 2 agosto 2016).
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