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09/07/2020 - Bozza 6 luglio del “Decreto Semplificazioni”. (con piccolissima riflessione sulla “diversa dislocazione territoriale”)

tratto da giurisprudenzappalti.it
Bozza 6 luglio del “Decreto Semplificazioni” (con piccolissima riflessione sulla “diversa dislocazione territoriale” )
Scritto da Roberto Donati 8 Luglio 2020
 
Si pubblica in allegato ( vedi qui DL_semplificazione_6_luglio_2020-Pol_Agricole-2-1) la Bozza del  “Decreto Semplificazioni” che, secondo le notizie diffuse, è entrata in Consiglio dei Ministri lo scorso 6 di luglio.
Vedremo il testo definitivo, ma da subito, secondo me, va evidenziato come l’articolo 1 ( dedicato agli appalti sotto  soglia) nasconda una “insidia” che in fase applicativa potrebbe generare effetti opposti a quelli auspicati.
Cosa si intende infatti per consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti[1]che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate..?
A parte che, per come è formulato il periodo, non si comprende se questa “dislocazione territoriale” si debba applicare per le procedure negoziate con 5 operatori economici od in tutti i casi previsti dalla lettera b) .  
Né si comprende il significato da dare alla parola “dislocazione territoriale” : bisogna tener conto della sede legale? Della sede operativa?
La cosa che lascia perplessi ( parecchio ) è l’inciso “che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”.
Poco più tardi di un mese fa la Corte Costituzionale, con la Sentenza 98/2020 ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 che stabiliva come le stazioni appaltanti potessero prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento. Si veda la sentenza al linkhttps://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2020&numero=98.
Il ricorso della Presidenza del Consiglio contro la Legge Regionale Toscana si fondava, tra i vari motivi sul fatto che «l’art. 36 [cod. contratti pubblici] prevede che l’affidamento degli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie avvenga consultando elenchi di operatori economici senza alcuna indicazione di provenienza, o svolgendo indagini di mercato senza alcuna limitazione territoriale». La norma statale «prevede sì che – con criteri di rotazione – sia assicurata l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, ma non consente alcuna discriminazione quanto alla loro localizzazione».
Il fatto che, dopo questa Sentenza della Suprema Corte, nella bozza di decreto si preveda di  tener conto “anche di una diversa dislocazione territoriale”  francamente suscita forti dubbi.
Perché, come direbbe il buon Siddharta, “d’ogni verità anche il contrario è vero”.
E dunque se devono essere dichiarate costituzionalmente illegittime norme regionali di protezione delle imprese locali è altrettanto evidente come, all’opposto, non possano essere adottate norme penalizzanti per il solo fatto di essere “dislocati” in una determinata area geografica.
Facciamo un esempio, per capirci.
Se a seguito di indagine di mercato vengono sorteggiate casualmente ( perché questo quasi sicuramente sarà il metodo prescelto per comodità e rapidità ) cinque imprese della medesima Regione cosa implica? Che comunque ( sulla base della previsione contenuta nella bozza ) bisogna ci sia tra le sorteggiate qualche impresa di un’altra Regione ( o altre Regioni ) ? 
Allora bisogna dire da subito ( nell’Avviso di Indagine di mercato ) che le cinque invitate saranno di cinque Regioni diverse? E dunque il sorteggio individuerà le prime cinque imprese con sede legale ( ? ) o sede operativa ( ? ) in cinque Regioni diverse?
O che va bene due imprese della Regione ove ha sede la stazione appaltante che bandisce la gara e tre di altre Regioni? Oppure tre-due?
Ed alla successiva procedura potranno essere invitate imprese “dislocate” nelle Regioni precedentemente sorteggiate? 
Ritorno alla considerazione fatta sopra relativamente al significato da dare alla locuzione “dislocazione territoriale”.
Io ho semplificato al massimo individuando la Regione come ambito geografico. Ma “dislocazione territoriale”, per come scritta la bozza potrebbe anche essere riferita ad un ambito provinciale ( o comunale ). Per cui il sorteggio cui si faceva riferimento, paradossalmente, potrebbe anche essere concepito come individuazione di X imprese con sede nella Provincia della stazione appaltante ed X imprese fuori provincia.
Non mi pare che questa sia una soluzione convincente.
A me pare che si aprano scenari  in cui, a turno, si operano penalizzazioni palesemente in contrasto con i principi dell’articolo 30 del Codice che poco tempo fa la Corte Costituzionale ha giustamente ribadito.
Però forse ( anzi sicuramente ) mi sbaglio.
Mi chiedo comunque se convenga davvero mettere in moto questo meccanismo oppure, in alternativa,  non sia meglio prevedere procedure aperte “sottosoglia”, con pubblicazione di 10 giorni all’Albo on line della stazione appaltante ( e basta ), nessuna cauzione provvisoria, inversione procedimentale, soglia automatica di anomalia. E chi è interessato partecipa….
Non sarebbe una “deroga” più semplice e lineare?
Siena, 8 luglio 2020
Roberto Donati

[1] L’articolo 1 della bozza prevede la deroga all’articolo 36 comma 2, e dunque l’articolo 36 comma 1 sarà pienamente operativo, così come la necessità del rispetto dei principi fissati all’articolo 30, 34 e 42. Si riporta dunque l’articolo 36 comma 1 per comodità di lettura:
Art. 36 comma 1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e  42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.
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