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09/07/2020 - Appalti, dies a quo per impugnare l’aggiudicazione: l’intervento dell’Adunanza Plenaria

tratto da quotidianogiuridico.it
Appalti, dies a quo per impugnare l’aggiudicazione: l’intervento dell’Adunanza Plenaria
mercoledì 08 luglio 2020
di Ubaldi Alessio - Avvocato in Torino
 
Con la sentenza in commento del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 luglio 2020, n. 12 sono state chiarite le regole per identificare il dies a quo del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione, riconducendolo - a seconda dei casi - alla pubblicazione, alla comunicazione, al momento di acquisizione dei dati imprescindibili per interporre l’impugnativa e, comunque, a quanto stabilito nella lex specialis.
 
 
La soluzione
La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2215 del 2020, rinvenendo un contrasto giurisprudenziale sotto vari profili, ha posto all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
a) «se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;
c) se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;
e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art, 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;
f) se idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara».
La Plenaria, moltiplicando la magnitudo della trasparenza amministrativa, ha chiarito come il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorra dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni giudicatrice delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016. Ma non solo. In effetti, la Plenaria riconduce il dies a quo, a seconda dei casi, anche alla comunicazione, al momento di acquisizione dei dati imprescindibili per inteporre l’impugnativa e, comunque, a quanto stabilito nella lex specialis.
I precedenti
1° orientamento (conforme) Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2019, n. 3879; Sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725; Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251; Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; Sez. V, 13 agosto 2019, n. 5717, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540
In considerazione del diverso contenuto dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, la “dilazione temporale” prima fissata in dieci giorni per l’accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall’art. 79, comma 5 quater, del D.Lgs. n. 163/2006, ma non più disciplinato dal D.Lgs. n. 50/2016) si deve ora ragionevolmente determinare in quindici giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato. Similmente a quanto deciso in giurisprudenza in sede di interpretazione dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. nel periodo di vigenza dell’art. 79, del D.Lgs. n. 163/2006, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.
2° orientamento (difforme) Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7384; Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 856; Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 143
Per effetto dell’abrogazione dell’art. 79 del D.Lgs. n. 50/2016, non ha più rilievo il richiamo ad esso operato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a., con le seguenti conseguenze: il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione decorre in ogni caso dalla ricezione della comunicazione della aggiudicazione ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione che l’interessato abbia comunque acquisito aliunde; non rileva più la distinzione (prima basata sull’art. 120, comma 5, dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, ma divenuta irrilevante) tra i vizi desumibili dall’atto comunicato, per il quale il dies a quo decorrerebbe dalla comunicazione dell’aggiudicazione, e gli altri vizi percepibili aliunde, per i quali il dies a quo decorrerebbe dal momento dell’effettiva conoscenza; la conoscenza dei vizi dell’aggiudicazione, successiva alla sua comunicazione, consente la proponibilità dei motivi aggiunti.
Il caso
La vicenda controversa trae orgine da una procedura di gara aperta, indetta da G.S.E. S.p.A. (Gestore Servizi Energetici), governata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “servizio di pulizia negli uffici delle società del gruppo”, mediante il sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione (art. 55 del D.Lgs. n. 50/2016, Codice dei contratti pubblici), per la durata di cinque anni ed un corrispondente valore di oltre sei milioni di euro. In esito alle valutazioni svolte dalla commissione giucatrice, la stazione appaltante - espletata la verifica di conguità dell’offerta - ha disposto l’aggiudicazione in favore della impresa prima classificata, con atto pubblicato per estratto anche sul sito istituzionale.
Il provvedimento è stato nondimento impugnato dinanzi al Tar da parta di una impresa concorrenta, ivi rappresentando, inter alia, l’avvenuta violazione dell’art. 95 del D.Lgs. 50/2016 come del capitolato d’oneri. In particolare, l’impresa ricorrente ha lamentato l’erronea attribuzione di determinati punteggi in favore dell’offerta prima graduata. Erronea valutazione della quale la ricorrente ha potuto sapere solo a seguito dell’esame dei verbali di gara.
Ebbene, i giudici amministrativi hanno immediatamente tacitato la controversia, dichiarando irrivevibile il ricorso, per tardività della notifica.
In particolare, secondo il Tar, la notifica sarebbe stata effettuata il trentottesimo giorno successivo alla pubblicazione dell’atto di aggiudicazione sul ‘portale acquisti in rete PA nel sistema s.d.a.p.a.’, che fu seguita dalla visione da parte della ricorrente il giorno successivo, come apparentemente tracciata dal portale medesimo. Insomma, secondo il Tar, nel caso di specie, vi era prova dell’avvenuta conoscenza in merito all’esito della procedura da parte della ricorrente (i.e. l’anzidetto accesso al portale da parte della ricorrente per la visione dell’esito di gara), e tanto avrebbe giustificato il decorso del termine di impugnazione. La lite è infine approdata all’attenzione dei giudici di Palazzo Spada, stimolati con ricorso in appello.
La ricorrente ha contestato l’assunta irricevibilità del ricorso, evidenziando:
1) l’assenza di prova certa in merito alla reale conoscenza dell’esito di gara;
2) l’assenza di prova dell’invio della comunicazione da parte del portale (non essendo stato allegato, né indicato, l’indirizzo mail della società al quale essa sarebbe stata spedita); e soprattutto,
3) in ogni caso, come la comunicazione dell’aggiudicazione con il sistema s.d.a.p.a. non potesse far decorrere il termine di impugnazione, siccome, per l’art. 120, co. 5, del D.Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), l’unica forma di comunicazione rilevante ai fini processuali sarebbe solo quella a mezzo Posta Elettonica Cerificata (talché bene avrebbe fatto il ricorrente a conteggiare i trenta giorni dalla data di avvenuta ricezione della PEC a mezzo della quale la stazione appaltante ebbe, in concreto e correttamente, a comunicare l’esito);
4) in ultimo, l’impossibilità, comunque, di far valere, quale dies a quo, la data di pubblicazione dell’esito di gara siccome in quel momento la ricorrente non era nelle condizioni di comprendere i vizi cui andava affetta la procedura (i.e. non avendo cognizione dei verbali di gara, la ricorrente non poteva sapere dell’erronea attribuzione di punteggio surrichiamata).
La Sezione V del Consiglio di Stato ha “messo a fuoco” i temi controversi, come a seguire:
– forme e modalità delle comunicazioni dell’atto di aggiudicazione di un appalto;
– data di inizio della decorrenza del termine per impugnare tale atto;
– casi in cui rilevi la sua piena ed effettiva conoscenza, quando ne manchi la formale comunicazione.
La medesima Sezione ha altresì evidenzato come - ad onta della assoluta importanza dei temi sintetizzati, specialmente in punto certezza dei rapporti giuridici e stabilità dell’atto di aggiudicazione - la giurisprudenza maturata abbia mostrato di non essere univoca. Da qui la rimessione all’Adunanza Plenaria in relazione ai quesiti su riportati.
(1) Il dies a quo va agganciato a una “data oggettivamente riscontrabile”
L’Adunanza Plenaria risponde ai complessi quesiti formulati ripercorrendo i temi considerati in ottica diacronica, nel passaggio (di formale rotturta) tra vecchio e nuovo Codice dei contratti pubblici, per poi evocare gli approdi della giurisrudenza della Corte di Giustizia europea. Proprio in relazione a tale ultimo versante, il Supremo Consesso ha anzitutto ricordato come la giurisprudenza unionale, in varie occasioni, abbia sottolineato l’obbligo, per gli Stati membri di istituire “un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile, onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi” (si richiamano Corte di Giustizia, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 29; 7 novembre 1996, in C-221/94, punto 22; 10 maggio 1991, in C-361/88), ciò che (ancora) non si riscontra in Italia, per via del mancato coordinamento dei testi che disciplinano la questione considerata (cfr. il richiamo dell’art. 120, co. 5, c.p.a. all’art. 79 dell’abrogato D.Lgs. n. 163/2006).
Nondimeno, l’Adunaza Plenaria ritiene che - anche nell’assenza di coordinamento tra testi - il legistalore abbia inteso dare rilievo, in relazione al dies a quo, ad una “data oggettivamente riscontrabile”, “[…] da individuare in considerazione degli incombenti formali cui è tenuta ex lege l’Amministrazione aggiudicatrice e del rispetto della regola della diligenza cui è tenuta l’impresa interessata”. In altri termini - spiegano i giudici romani -“[…] in sede di emanazione del ‘secondo codice’ degli appalti, non vi è stata alcuna determinazione del conditor iuris di modificare la regola speciale contenuta nel c.p.a., sul rilievo decisivo da attribuire - ai fini processuali - agli incombenti formali informativi cui è tenuta l’Amministrazione aggiudicatrice, indispensabili per individuare il dies a quo”. Talché l’attuale (inconguo) riferimento alla formalità previste dall’art. 79 del Codice De Lise deve ora intendersi effettuato alle formalità previste dall’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016.
In temi di trasparenza amministrativa (art. 29, del Codice) va, tuttavia, chiarito cosa si intende per “incombente formale” (cfr. quanto sintetizzato nei prossimi paragrafi del presente contributo).
Salvo quanto si dirà, resta, sullo sfondo, un dato, cristallizzato in sentenza nell’ultimo dei (tanti) principi di diritto: devono considerarisi idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione tutte le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.
(2) Accesso informale: dinieghi e comportamenti dilatori implicano la traslazione del dies a quo
Nonostante l’art. 76 dell’attuale Codice non abbia replicato una disciplina dell’accesso informale - in precedenza consentito per le procedure di gara dall’art. 79, co. 5-quater, del D.Lgs. n. 163/2016 (che, si precisa in sentenza, “contribuiva a dare un compiuto e prevedibile significato all’art. 120, comma 5, del c.p.a.”) - secondo la Plenaria tale forma di accesso continua ad essere pienamente operativo siccome trovano applicazione le disposizioni generali sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del Regolamento approvato con il d.P.R. n. 184 del 2006.
L’Amministrazione aggiudicatrice è tenuta a consentire all’impresa interessata di accedere agli atti della procedura, quando quest’ultima ne faccia richiesta scritta (in tal caso sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale). In presenza di eventuali rifuti o comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara e dei relativi allegati, il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti. Se così non fosse - si sottolinea - si registrerebbero indebiti vantaggi processuali, in spregio al principio della parità delle parti.
(3) La pubblicazione sul profilo del committente
Sempre in tema di identificazione del dies a quo, l’Adunanza Plenaria richiama l’art. 29, ultima parte, del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”. Tanto basta per affermare che l’impresa interessata - che intenda proporre un ricorso - ha l’onere di consultare il “profilo del committente” (usalmente, la Sezione “Amministrazione / Società Trasparente, sottosezione “Bandi di Gara e Contratti”), poiché deve assumersi la conoscenza legale degli atti dalla data in cui ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati. La data di pubblicazione - beninteso - deve costantemente risultare dal sito, in linea con le osservazioni da anni rese dall’A.N.AC. in punto alla tracciabilità degli obblighi di pubblicazione di cui al D.Lgs. n. 33/2013, pure richiamato dal D.Lgs. n. 50/2013 (cfr., in particolare, e da ultimo, l’Allegato 5 alla Delibera dell’Autorità n. 231 del 4 marzo 2020, recante “Attestazioni OIV, o strutture con funzioni analoghe, sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 31 marzo 2020 e attività di vigilanza dell’Autorità”).
In definitiva, anche la pubblicazione sul profilo del committente è una “data oggettivamente riscontrabile” che fa capo ad un adempimento formale dell’Amministrazione cui è possibile agganciare il decorso del termine di impugnativa.
Nel principio di diritto, l’Adunanza Plenaria conclude, sul punto, in questi termini: “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016”.
In questa sede, di estrema sintesi, pur comprendendo il raffinato ragionamento logico giuridico su cui si fonda la sentenza, va rilevata una certa contradditorietà del principio di diritto espresso in relazione alla (collauda) prassi di A.N.AC. quanto agli obblighi di pubblicazione dei “verbali di gara”. In proposito, va invero ricordato come tanto la Deliberazione n. 1310/2016 (rivolta alle Pubbliche Amministrazioni “pure”) quanto la Determinazione n. 1134/2017 (rivolta agli enti di diritto privato a rilevanza pubblica) facciano riferimento, relativamente al set di pubblicazione delle operazioni della commissione, ai meri “elenchi dei verbali della commissione di gara” ovvero, quale provvedimento conclusivo della procedura (e solo nella Deliberazione n. 1310/2020), all’”elenco dei provvedimenti, con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei procedimenti di: scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi”. A tanto, nel corso degli anni, si sono adeguati gli Enti, con i consueti “muri di incertazza”.
(4) I vizi conoscibili (solo) successivamente
L’Adunanza Plenaria, affronta infine, la questione inerente al decorso del termine di impugnazione allorché l’esigenza di proporre il ricorso sia emersa (solo) dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. Sul punto, l’Adunanza Plenaria riteiene che il “principio della piena conoscenza o conoscibilità” trovi applicazione anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (i.e. i richiamati 15 giorni). Ebbene, proprio perchè il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, non si rende necessario il c.d. “ricorso al buio” (il ricorso avverso determinati provvedimenti che assumono lesivi sebbene, al momento della proposizione del riscorso, non vi sia piena conoscenza di vizi che affettano il provvedimento gravato).
Detto ricorso, invero sarebbe “di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.”. Quanto sopra si consolida in due corrispondenti principi di diritto della sentenza:
1) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la “dilazione temporale” quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta
2) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76, del vigente Codice, laddove consentono di avere “ulteriori elementi” per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale.
Principi di diritto
Alla luce di quanto sopra l’Adunanza Plenaria, col restituire gli atti alla Sezione V per la successiva valutazione, ha formulato i seguenti principi di diritto:
a) «il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati».
Riferimenti normativi:
D.Lgs. n. 50 del 2016
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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

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