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08/07/2020 - Urbanistica. Permesso di costruire in deroga e slienzio-assenso

tratto da lexambiente.it
Urbanistica. Permesso di costruire in deroga e slienzio-assenso
Pubblicato: 07 Luglio 2020
TAR Abruzzo (AQ) Sez. I n. 215 del 5 giugno 2020

La generale regola del silenzio-assenso prevista per il procedimento di rilascio del permesso di costruire dall'art. 20, comma 8 del D.P.R. n. 380 del 2001 non trova applicazione con riferimento al permesso di costruire in deroga. Detto permesso di costruire in deroga, infatti, è caratterizzato da una fattispecie a formazione progressiva che si snoda, a seguito della domanda dell'interessato, dapprima nella delibera consiliare e poi nel concreto rilascio del titolo edilizio da parte degli uffici amministrativi, in quanto l'art. 20, comma 8 riferisce la formazione del provvedimento tacito solo alla domanda di permesso di costruire senza quindi richiamare il (diverso) istituto del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici come definito dall'art. 14
Pubblicato il 05/06/2020

N. 00215/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00063/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 63 del 2020, proposto da
Vivibanca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Spagnuolo, Valentina Crescia, Giulia Di Cesare, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Roseto degli Abruzzi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi De Meis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Abruzzo Property Resort S.r.l. non costituito in giudizio;
per l'accertamento
– del silenzio assenso formatosi sulla richiesta di rilascio di permesso di costruire per il cambio di destinazione d’uso di una struttura turistica in fabbricato residenziale, assunta al protocollo del Comune di Roseto degli Abruzzi al n. 17149 del 25.06.2015;
– del silenzio inadempimento, con conseguente condanna dell’Amministrazione all’emissione di un provvedimento espresso, formatosi sulla medesima richiesta di rilascio di permesso di costruire per il cambio di destinazione d’uso ed a seguito della mancata adozione di un provvedimento conclusivo del procedimento avviato dal Dirigente del I Settore del Comune di Roseto degli Abruzzi, con nota prot. n. 40156 del 12.11.2019 recante il preavviso di diniego ex art. 10-bis della L. n. 241/90;
per l’annullamento – previa sospensiva –
della nota prot_par 0043931 del 10.12.2019, a firma del Dirigente del I Settore del Comune di Roseto degli Abruzzi, (inviata via pec in pari data al solo “Studio Legale Tributario Spagnuolo e Associati” nonché al Sindaco ed all’Assessore all’Urbanistica del Comune di Roseto degli Abruzzi), se e qualora ritenuta esistente e/o valida e/o efficace espressione del diniego alla citata istanza di rilascio di permesso di costruire per cambio di destinazione d’uso di una struttura turistica in fabbricato residenziale prot. n. 17149/2015, nonché della nota prot. n. 40156 del 12.11.2019 a firma del Dirigente del I Settore del Comune di Roseto degli Abruzzi, recante il preavviso di diniego ex art. 10-bis della L. n. 241/90 e di ogni altro atto prodromico, consequenziale e/o comunque connesso, ancorché sconosciuto, con riserva di motivi aggiunti;
e per la condanna
della resistente al risarcimento dei danni ingiusti conseguenti all'illegittimità della condotta inerte dell’amministrazione e degli atti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Roseto degli Abruzzi;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2020 il dott. Giovanni Giardino;
Ai sensi dell’art. 84 del D.L. n. 18/2020 l’udienza del 3 giugno 2020 si è tenuta con modalità di collegamento da remoto via Teams, sulla piattaforma corrispondente alla sede dell’ufficio giudiziario;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.§. Con ricorso ritualmente notificato in data 6 febbraio 2020, la società in epigrafe indicata adiva questo TAR per l’accertamento, previa sospensiva, del silenzio assenso formatosi sulla richiesta di rilascio di permesso di costruire per il cambio di destinazione d’uso di una struttura turistica in fabbricato residenziale, assunta al protocollo del Comune di Roseto degli Abruzzi al n. 17149 del 25.06.2015. In via subordinata chiedeva l’accertamento del silenzio inadempimento, con conseguente condanna dell’Amministrazione all’emissione di un provvedimento espresso, formatosi sulla medesima richiesta di rilascio di permesso di costruire. In via ulteriormente subordinata, concludeva per l’annullamento delle note dirigenziali prot_par 0043931 del 10.12.2019 e prot. n. 40156 del 12.11.2019. Il tutto con condanna della resistente al risarcimento dei danni ingiusti patiti.

La ricorrente affidava le proprie doglianze a tre motivi in diritto incentrati: 1) sulla formazione del provvedimento tacito di rilascio del titolo abilitativo; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies e nonies della L. 241/90; 2) sulla formazione del silenzio inadempimento sull’istanza di rilascio del titolo abilitativo; violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis L. 241/90; 3) sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 5, della L.R. 49/2012; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità della motivazione, carenza di istruttoria.

In data 6 marzo 2020 si costituiva in giudizio il Comune resistente chiedendo il rigetto del ricorso siccome privo di merito di fondatezza.

Con decreto presidenziale n 5/2020 del 20 marzo 2020 veniva respinta l’istanza cautelare introdotta dalla parte ricorrente e fissata per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 3 giugno 2020.

In prossimità dell’udienza fissata per l’esame della domanda cautelare le parti presentavano memorie difensive insistendo per l’accoglimento delle proprie conclusioni.

Alla camera di consiglio del 3 giugno 2020 in sede di decisione della domanda cautelare il Collegio ha ritenuto di poter definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 74 CPA, previa comunicazione ex art 73, comma 3 CPA., stante la manifesta infondatezza del ricorso alla luce del chiaro dettato normativo.

2.§. Ai sensi dell’art. 5 comma 1 della L.R. Abruzzo 15/10/2012, n. 49 (Norme per l'attuazione dell'articolo 5 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70), le modifiche di destinazioni di uso sono ammissibili purché si tratti di destinazioni tra loro compatibili o complementari.

A termine del comma 4 del predetto art. 5 della L.R. n. 49/2012 la complementarietà delle destinazioni è valutata in riferimento alla coesistenza di diverse destinazioni d'uso tra loro compatibili secondo i criteri indicati al comma 2, ovvero caratterizzate da un rapporto di integrazione e completamento delle diverse funzioni fra loro.

In base al comma 5 del suddetto art. 5 della L.R. n. 49/2012 sussiste complementarietà reciproca tra le seguenti destinazioni:

a) destinazioni residenziali integrabili: con esercizi commerciali di vicinato; studi professionali; artigianato di servizio ricettività di tipo albergo diffuso;

b) destinazioni produttive quali: industriali, artigianali, direzionale e servizi, integrabili con: commerciali di vicinato, ricettività alberghiera ed extra - alberghiera, cultura e comunicazione;

c) destinazioni turistico-ricettive, integrabili con: ricettività alberghiera ed extra alberghiera, residenze o alloggi turistici anche ad uso privato, stabile o stagionale, residenze per il personale addetto.

Ebbene, la fattispecie per cui è causa ha ad oggetto in via principale l’accertamento del silenzio assenso formatosi sulla richiesta di permesso a costruire per il cambio di destinazione d’uso di una struttura turistica da albergo a civile abitazione e ampliamento, ai sensi della LR. n. 49/2012, recepita con deliberazione del CC n. n. 30/2013.

Che la domanda formulata in data 25/06/2015 si riferisca al predetto cambio di destinazione d’uso e non già, come invece erroneamente asserito da parte ricorrente, al cambio di destinazione d’uso <da albergo> ad <alloggi turistici ad uso privato stabile>, lo si evince chiaramente non solo dall’oggetto della domanda medesima ove si specifica testualmente che <l’intervento consiste, in sintesi, in cambio di destinazione d’uso da albergo a civile abitazione ed ampliamento>, ma anche dalla tabella riassuntiva delle superfici per il calcolo degli oneri concessori (ove si indica la destinazione residenziale delle superfici interessate dall’intervento e non, invece, quella turistica), nonché dalla relazione tecnica allegata.

Ne consegue che, nella fattispecie, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, non trova applicazione il predetto comma 5 delle sopracitata previsione normativa regionale, atteso che non sussiste complementarietà tra la destinazione residenziale di cui alla lettera a) (oggetto della richiesta di rilascio di permesso di costruire del 25.06.2015) e la destinazione turistico recettiva di cui alla lettera c) (che attualmente riveste l’immobile in questione).

La modifica della destinazione d’uso richiesta necessita, pertanto, dell’eventuale adozione di un permesso di costruire in deroga ai sensi dell’art. 14 del DPR n. 380/2001 che riveste carattere discrezionale, in quanto emanato all'esito di una comparazione dell'interesse privato con quello pubblico sulla base di una scelta politica di opportunità che è dalla legge rimessa al Consiglio comunale.

In definitiva, nella vicenda per cui è causa, non può ritenersi formato un provvedimento tacito di assenso sulla richiesta di rilascio di permesso di costruire presentata dalla ricorrente in data 25.06.2015, comportante lo scavalcamento della delibera consiliare che caratterizza l'istituto, atteso che secondo i consolidati principi giurisprudenziali, la generale regola del silenzio-assenso prevista per il procedimento di rilascio del permesso di costruire dall'art. 20, comma 8 del D.P.R. n. 380 del 2001 non trova applicazione con riferimento al permesso di costruire in deroga. Detto permesso di costruire in deroga, infatti, è caratterizzato da una fattispecie a formazione progressiva che si snoda, a seguito della domanda dell'interessato, dapprima nella delibera consiliare e poi nel concreto rilascio del titolo edilizio da parte degli uffici amministrativi, in quanto l'art. 20, comma 8 riferisce la formazione del provvedimento tacito solo alla domanda di permesso di costruire senza quindi richiamare il (diverso) istituto del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici come definito dall'art. 14 (cfr. T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 28/11/2013, n. 1286).

Né, tantomeno, può ritenersi configurabile, contrariamente a quanto dedotto in via subordinata dalla ricorrente, un silenzio inadempimento in capo all’ente pubblico, avendo il dirigente competente con il gravato provvedimento prot_par 0043931 del 10.12.2019, ampiamente rappresentato in riscontro alla richiesta, le ragioni del motivato diniego al cambio di destinazione d’uso.

Da ultimo, non possono ritenersi rilevanti ai fini dell’accoglimento della pretesa azionata, le deliberazioni del Consiglio Comunale n. 30/2013 e 6/2014. Con la prima, difatti, l’organo consiliare si è limitato a recepire il contenuto precettivo delle disposizioni di cui alla predetta legge regionale, mentre con la seconda ha precisato che “la reciproca complementarietà tra qualsiasi destinazione d’uso esistente e la destinazione a residenza” è prevista esclusivamente “al fine di consentire l’avvio di opportuni programmi di valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico”. Ne consegue che la suddetta “reciproca complementarietà”, diversamente da quanto asserito dalla ricorrente, non è invocabile con riferimento alla fattispecie, come quella per cui è causa, avente ad oggetto interventi inerenti al patrimonio immobiliare privato.

3.§. In definitiva, per tutte le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere respinto perché infondato.

Le spese del presente giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo e vanno poste esclusivamente a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alle spese ed agli onorari del giudizio, che liquida in complessivi euro 1500,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2020 con l'intervento dei magistrati:

Umberto Realfonzo, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario

Giovanni Giardino, Referendario, Estensore
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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

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