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29/01/2020 - Perde le ferie il lavoratore che non ne abbia goduto liberamente e consapevolmente nonostante le precise indicazioni dell'ente

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it
Perde le ferie il lavoratore che non ne abbia goduto liberamente e consapevolmente nonostante le precise indicazioni dell'ente
di Vincenzo Giannotti - Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone, Gianluca Popolla - Dottore in giurisprudenza - esperto enti locali
Il dirigente, a seguito dei controlli effettuati sulla fruizione delle ferie da parte dei lavoratori, riscontrava che un dipendente a decorrere dal 2015 fino alla data di rilevazione risultava non aver fruito di circa 173 di giorni di ferie oltre ad una serie di festività soppresse, da godere per espressa disposizione di legge, tassativamente nel corso dell'anno, pena la perdita del diritto. A inizio dell'anno 2019, allora, il dirigente ha ordinato, con specifica disposizione di servizio, un Piano di Rientro d'ufficio delle ferie residue degli anni 2016 e 2017 da attuarsi nell'arco di poche settimane. Con successivo ordine di servizio, adottato nel mese di maggio 2019, rivolto nei confronti di una dipendente che non aveva fruito di tali ferie residue, il dirigente ha disposto la perdita del diritto alla fruizione del congedo ordinario degli anni 2015 e 2016 e la fruizione d'ufficio, in via eccezionale, del congedo maturato e non goduto di 39 giorni riferito all'anno 2017. Per gli anni 2018 e 2019 è stato, altresì, ordinato al dipendente di programmare nel più breve tempo possibile la fruizione dei periodi di congedo ordinario degli anni 2018 e 2019. Il dipendente, che aveva visto cancellate le proprie ferie, ha chiesto la possibilità di fruire di tutto il congedo pregresso degli anni 2015, 2016, e 2017 con decorrenza immediata, richiesta che non è stata accolta dalla dirigente.
Avverso la decisione del dirigente, è ricorso innanzi il Tribunale amministrativo di primo grado il dipendente pubblico non contrattualizzato, evidenziando la violazione degli artt. 97 e 36 della Costituzione e del D.Lgs. n. 66 del 2003 che, oltre a sancire il principio di legalità imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, riconoscono il diritto irrinunciabile del lavoratore ad un periodo di riposo annuale di ferie retribuite; la violazione dell'art. 17D.Lgs. n. 165 del 2001 lettera d) ed e) che, attribuendo al dirigente la gestione del personale e la direzione, il coordinamento e il controllo dell'attività degli uffici che da egli dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi, anche con poteri sostitutivi, gli impongono, sotto la loro esclusiva responsabilità, di garantire comunque il rispetto dei diritti soggettivi del personale e delle ferie nel caso specifico, anche con poteri sostitutivi nel caso di inerzia del dipendente. Inoltre, ha evidenziato il ricorrente, come il dirigente abbia proceduto solo in data 9/5/2019 alla comunicazione di un provvedimento con effetto retroattivo che doveva essere notificato almeno nel 2016 e 2017 al fine di consentirne alla ricorrente l'esatta esecuzione e la possibilità di fare le proprie valutazioni e deduzioni.
La decisione del Collegio amministrativo
Per il Collegio amministrativo il ricorso del dipendente è infondato partendo proprio dalla normativa comunitaria. Secondo la sentenza (causa C - 696/16 emessa dalla Grande Sezione della Corte di Giustizia il 6 novembre 2018) della Corte di Giustizia Europea, la regola da applicare in merito alla fruizione delle ferie da parte del dipendente è che il lavoratore abbia un diritto a godere delle ferie annuali retribuite, principio al quale non è possibile derogare: la sua ragione è quella di consentire al lavoratore di riposarsi dall'esecuzione dei compiti attribuiti, godendo così di un periodo di relax e svago. D'altro lato, tuttavia, il datore di lavoro ha l'onere di assicurarsi concretamente e con trasparenza che il lavoratore sia effettivamente in condizione di godere delle ferie annuali retribuite invitandolo, se necessario formalmente, a farlo e nel contempo informandolo - in modo accurato e in tempo utile - del fatto che, se egli non ne fruisce, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato. Pertanto, in un equilibrato contemperamento di principi di pari rango, il rispetto di tale onere da parte del datore di lavoro non può estendersi fino al punto di costringere quest'ultimo a imporre ai suoi lavoratori di esercitare effettivamente la fruizione delle ferie annuali retribuite. In altri termini il datore di lavoro deve limitarsi soltanto a consentire ai lavoratori di godere delle stesse, dando altresì prova di aver esercitato tutta la diligenza necessaria affinché essi potessero effettivamente esercitare tale diritto. Nel rispetto di tale principio, nel caso di specie la dirigenza ha invitato il dipendente a programmare nel più breve tempo possibile la fruizione dei periodi di congedo ordinario degli anni 2018 e 2019 ma, tale invito non solo non è stato accettato dal ricorrente ma lo stesso ha anche avanzato la pretesa di fruire, per di più, del periodo di congedo maturato per gli anni 2015, 2016 e 2017. Secondo le disposizioni contrattuali, il dipendente avrebbe dovuto indicare al dirigente con specifica istanza di fruizione delle ferie, ovvero in presenza di ragioni di impossibilità alla loro fruizione indicare le motivazioni di un eventuale ritardo, cosa che non essendo avvenuta non è possibile ora giustificare a posteriori, né per motivate esigenze di servizio e né tantomeno per obbiettive esigenze personali. Il presupposto imprescindibile per la perdita della possibilità di godimento delle ferie, al di là di una determinata scadenza temporale, è che il lavoratore non ne abbia goduto liberamente e consapevolmente. La stessa Corte Costituzionale, chiamata a verificare la legittimità costituzionale della normativa del D.L. n. 95/2012 che ha imposto alla P.A. la non remunerazione delle ferie residue, ha avuto modo di precisare che il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi in fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o a eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle stesse. In altri termini, il Giudice delle Leggi ha precisato che la disciplina statale in questione, come interpretata dalla prassi amministrativa e dalla magistratura contabile, è nel senso di escludere dalla sfera applicativa del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro. Tale interpretazione, in conclusione, non pregiudica il diritto alle ferie come garantito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma 3), dalle fonti internazionali (Convenzione dell'Organizzazione internazionale del lavoro h. 132 del 1970, concernente i congedi annuali pagati, ratificata e resa esecutiva con L. 10 aprile 1981, n. 157) e da quelle europee (art. 31, comma 2, Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europeadirettiva 23 novembre 1993, n. 93/104/CE del Consiglio, confluita nella direttiva n. 2003/88/CE).
Sulla base delle sopra indicate conclusioni il ricorso deve essere rigettato, mentre le spese del giudizio devono essere compensate stante la particolare novità della vicenda.
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