1) Garanzia provvisoria – Invalidità – Non è equiparabile alla mancanza totale – Soccorso istruttorio – Applicabilità.Soccorso istruttorio – Termine assegnato dalla Stazione Appaltante – Perentorietà – Opera soltanto nella fase precedente all’aggiudicazione.In disparte la questione – accennata negli scritti di parte – della nullità o meno di tale clausola per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, proprio l’operatività di tale principio – unitamente alla constatazione che l’art. 93, comma 1, non prevede la garanzia provvisoria a pena di esclusione, a differenza del comma 8 che invece prevede a pena di esclusione l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto – induce ad interpretare comunque restrittivamente la causa di esclusione prevista dal disciplinare.A tale fine va tenuta distinta la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria (cui è riferito il precedente di questa Sezione V, 2 settembre 2019, n. 6013, citato dalla ricorrente, nonché il precedente di questa stessa sezione, 22 ottobre 2018, n. 6005) da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex sé della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato. (…)
Pertanto, non si è in concreto verificata, né nella prima ipotesi né nella seconda, una situazione di mancata prestazione da parte della concorrente, poi aggiudicataria, della garanzia provvisoria, tale da dare luogo alla causa di esclusione prevista dal disciplinare.
Piuttosto, si è avuta un’invalidità della garanzia provvisoria, manifestatasi nei tempi e con le modalità sopra indicate.
Si tratta di invalidità sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa già nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. ex multis Cons. di Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764; Cons. di Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528; Cons. di Stato, V, 15 marzo 2016, n. 1033; Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 591).
Si ritiene che anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici vada ribadito il principio giurisprudenziale per il quale la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione – salva diversa esplicita previsione della legge di gara- ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, analogamente all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5138).
Ne consegue che il principio espresso di recente da questa Sezione, V, 4 dicembre 2019, n. 8296, secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria (come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva: ipotesi specificamente oggetto di detto precedente, perciò diverso dal caso oggetto della presente decisione) sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione va limitato alla sola ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente). (…)
Si tratta di termine, il cui inutile decorso effettivamente comporta l’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora si tratti di soccorso istruttorio concesso prima dell’aggiudicazione, appunto in corso di gara, ed in specie nella fase di ammissione dei concorrenti. A tale stato della procedura è riferita la giurisprudenza che ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16), ribadita da ultimo dalla sentenza di questa sezione V, 29 maggio 2019, n. 3592 (con la quale si è precisato che la detta interpretazione risulta “coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione”). Nel caso del soccorso istruttorio attivato da -OMISSIS- per consentire all’aggiudicataria di sostituire la garanzia provvisoria, divenuta invalida per le su riferite vicende della -OMISSIS- S.p.a., la fase di ammissione ed anche quella di valutazione delle offerte erano definitivamente superate.–2) Referenze bancarie – Mancanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità.Giova richiamare gli orientamenti sul soccorso istruttorio.Come noto, le referenze bancarie sono uno dei mezzi di prova tramite cui le imprese si qualificano sul piano economico-finanziario e costituiscono uno strumento finalizzato a dimostrare se sussistano i requisiti in questione.
Nell’ipotesi in cui la referenza prodotta dall’impresa concorrente non sia idonea a questo scopo, perché quanto ivi attestato non sia ritenuto sufficiente dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima è tenuta a soccorrere l’impresa mediante l’ampio potere di regolarizzazione previsto dal codice dei contratti.
Ora il problema che si pone è verificare se l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientri o meno nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83 comma 9, d. lgs. 50/2016.
La giurisprudenza si è pronunciata in maniera non univoca.
a) una parte della giurisprudenza ha ritenuto che l’inidoneità delle referenze bancarie “non” è suscettibile di regolarizzazione in quanto l’art. 83 comma 9 d.lgs 50/16 si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni e il difetto delle referenze bancarie previste dalla legge di gara consente alla stazione appaltante di considerare comprovato, in capo all’impresa partecipante, il possesso dei requisiti economici e finanziari, i quali a norma dell’art. 46 comma 1 bis, assumono valenza di elemento essenziale dell’offerta (sul punto, cfr. Tar Sicilia, Catania, n. 226/2018; parere dell’ANAC n. 100 del 26 novembre 2014; principi enunciati nelle decisioni del Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 16/2014 e n. 9/2014);
b) una seconda parte della giurisprudenza ha chiarito che l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83 comma 9, d. lgs. 50/2016, trattandosi di un elemento estraneo all’offerta economica che si riferisce all’oggetto dell’appalto (cfr., TAR Latina, sez. I, 23.02.2018 n. 88).
Il Collegio preferisce aderire al primo e più restrittivo orientamento.
3) Soccorso istruttorio – Termine assegnato dalla Stazione Appaltante – Dimezzamento – Legittimità – Condizioni.Con il secondo motivo di ricorso si lamenta l’irragionevole riduzione del termine di 10 giorni previsto dell’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016.La censura non può trovare accoglimento.
Osserva il collegio che il termine di dieci giorni è previsto come termine massimo dalla legge, secondo una ratio ispirata all’evidente esigenza di contenere i tempi complessivi di espletamento della gara in ossequio ai principi di accelerazione e tempestività delle procedure di aggiudicazione.
E’, pertanto, ragionevole applicare siffatto termine nella sua maggiore ampiezza nei casi nei quali l’integrazione possa risultare più gravosa e complessa, avuto riguardo alla quantità e/o qualità degli elementi formali della domanda che siano risultati mancanti, incompleti o comunque affetti da irregolarità.
L’omessa previsione ex lege di una misura minima di detto termine comporta, quindi, che esso dovrà essere comunque adeguato a consentire la regolarizzazione e dunque proporzionato al numero e alla natura delle irregolarità essenziali accertate, sicché se nell’ipotesi di carenza di una pluralità di documenti o elementi, esso dovrà essere aumentato, viceversa nel caso in cui sia mancante solo il documento di riconoscimento del sottoscrittore di una dichiarazione, il termine com’è evidente potrà essere assai breve.
Ed è proprio quest’ultima l’evenienza datasi nella fattispecie in esame, se solo si riflette che al mancato documento di identità del legale rappresentante di -OMISSIS- s.r.l. si è abbinata la necessità di mera integrazione della dichiarazione negativa di cui alla lett. b del punto 1 del bando (con estensione della dichiarazione già resa dal legale rappresentante relativamente all’assenza di condizioni o situazioni di esclusione previste dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in ordine alla sua persona e ai soggetti indicati in detta disposizione, sì da ricomprendere tra questi ultimi anche quelli cessati dalla carica nell’ultimo anno).
L’evidente lievità dell’onere integrativo, per di più riferito a elementi e documenti già nella piena disponibilità e diretta accessibilità da parte di chi è stato chiamato a rendere completa la dichiarazione, rende legittimo il dimezzamento del termine massimo di legge.
