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17/01/2020 - Sui limiti della clausola sociale nei bandi gara.

tratto da dirittodeiservizipubblici.it
Sui limiti della clausola sociale nei bandi gara.

La "stabilità occupazionale" nelle gare pubbliche di appalto è sicuramente un obiettivo normativo importante e un valore ordinamentale, che deve essere "promossa" e non rigidamente imposta e comunque deve essere armonizzata con i principi europei della libera concorrenza e della libertà d'impresa, così da escludere un rigido obbligo di garanzia necessaria della stabilità, pur in presenza di variato ambito oggettivo del servizio a gara". Peraltro, anche ove prevista, tale "clausola sociale di "riassorbimento" deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara ed a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione. Detta clausola, dunque, riveste portata cogente solo nel senso che l'offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell'appalto, senza che tale clausola comporti anche l'obbligo per l'impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio.

La nozione di "errore nell'esercizio della propria attività professionale" suscettibile di incidere sulla credibilità professionale dell'operatore economico ai fini della partecipazione alle procedure per l'affidamento degli appalti pubblici costituisce oggetto di una interpretazione ampia, non limitata ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell'esecuzione di un contratto pubblico, con conseguente inclusione anche delle violazioni accertate e sanzionate dall'Autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato in sede giurisdizionale, con la precisazione che tale determinazione non può comportare una esclusione automatica, in quanto, conformemente al principio di proporzionalità, si impone lo svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell'operatore economico interessato da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.
 
***************
Pubblicato il 23/12/2019
N. 14796/2019 REG.PROV.COLL.
N. 10395/2019 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10395 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da Engie Servizi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con le mandanti S.A.C. Società Appalti Costruzioni S.p.a., D’Adiutorio Appalti e Costruzioni S.r.l. ed Igit S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Civitavecchia, n. 7;
contro
la Banca D'Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Rita Ceci, Adriana Pavesi, Ruggero Ippolito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Installazione Impianti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con l’impresa mandante Napla G Appalti, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, n. 29;
Gruppo Ecf S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la mandante Na.Gest Global Service S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, Sergio Grillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;
Napla G Appalti S.r.l., Na.Gest Global Service S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;
per l'annullamento
- della nota prot. 0775442/19 del 18 giugno 2019 recante definizione del procedimento di gara e aggiudicazione al RTI INSTALLAZIONI IMPIANTI S.p.A./NAPLA G. APPALTI S.r.l. del Lotto 2 dell'appalto avente a oggetto “l'affidamento dell'attività di conduzione e manutenzione ordinaria programmata, correttiva e/o “a richiesta”, impiantistica ed edile, per il complesso di Via Nazionale n. 91 (lotto 1) e altri stabili della Banca d'Italia siti nel centro storico di Roma (lotto 2) per il quadriennio 2018-2022”;
- della nota prot. n. 0776518/19 del 18 giugno 2019 recante comunicazione a parte ricorrente della predetta aggiudicazione;
- della proposta di aggiudicazione e dei pareri resi sulla stessa (non conosciuti);
- della graduatoria finale del lotto 2 in parte qua, ossia nella parte in cui il RTI INSTALLAZIONI IMPIANTI S.p.A./NAPLA G. APPALTI S.r.l. è stato collocato al primo posto della graduatoria;
- della graduatoria finale del lotto 2 in parte qua, ossia nella parte in cui il RTI il RTI GRUPPO ECF S.p.a./NA.GEST. – GLOBAL SERVICE S.r.l. è stato collocato al secondo posto della graduatoria;
- di tutti i verbali di gara in parte qua, ossia nella parte in cui non hanno provveduto ad escludere dalla procedura il RTI INSTALLAZIONI IMPIANTI S.p.A./NAPLA G. APPALTI S.r.l., ma addirittura l'hanno collocato al primo posto della graduatoria del lotto 2, nonché nella parte in cui non hanno provveduto ad escludere dalla procedura il RTI GRUPPO ECF S.p.a./NA.GEST. – GLOBAL SERVICE S.r.l., ma addirittura l'hanno collocato al secondo posto della graduatoria del lotto 2;
- di tutti gli atti presupposti al predetto provvedimento di aggiudicazione e alla predetta graduatoria, ivi espressamente compresi: il Bando e il Disciplinare di Gara e relativi allegati; i verbali delle sedute di gara e, in particolare:
a) i verbali delle sedute in cui è stata esaminata la documentazione amministrativa presentata dal RTI INSTALLAZIONI IMPIANTI S.p.A./NAPLA G. APPALTI S.r.l. e dal RTI GRUPPO ECF S.p.a./NA.GEST. – GLOBAL SERVICE e gli stessi sono stati ammessi alle successive fasi della procedura, ivi espressamente compreso il verbale prot. 0763045/18 del 25 giugno 2018 di ammissione dei concorrenti alla procedura e il provvedimento di relativa approvazione;
b) i verbali delle sedute in cui sono state valutate le offerte tecniche e le offerte economiche del RTI INSTALLAZIONI IMPIANTI S.p.A./NAPLA G. APPALTI S.r.l. e del RTI GRUPPO ECF S.p.a./NA.GEST. – GLOBAL SERVICE e approvati gli esiti di tale valutazione; e quindi, in particolare, anche dei verbali: a) prot. 0432283/18 del 09.04.2018; b) prot. 0702281/18 dell'11.06.2018; c) prot. 0891045/18 del 25.07.2018; d) prot. 0848881/18 del 16.07.2018; e) prot. 1149941/18 del 05.10.2018 (e relativi allegati); e) prot. 1279062/18 del 06.11.2018; f) prot. 1435813/18 del 10.12.2018 (e relativi allegati); g) prot. 1492855/18 del 20.12.2018;
c) i verbali delle sedute in cui sono stati esaminati i giustificativi presentati dal RTI INSTALLAZIONI IMPIANTI S.p.A./NAPLA G. APPALTI S.r.l., ivi compreso il verbale in data 01.04.2019 (non conosciuti), ed è stata ritenuta valida, ammissibile e congrua l'offerta dallo stesso presentata;
- della nota prot. 0513081/19 del 14 aprile 2019 e ralativi allegati, recante “Analisi di congruità della offerta del RTI INSTALLAZIONI IMPIANTI S.p.A./NAPLA G. APPALTI S.r.l.” (trasmessa a parte ricorrente il 16 luglio 2019) con la quale sono stati esaminati i giustificativi presentati dal predetto RTI ed è stata ritenuta valida, ammissibile e congrua l'offerta dallo stesso presentata;
- della nota prot. 0813041 in data 26 giugno 2019 (trasmessa a parte ricorrente il 15 luglio 2019) recante verifica dei requisiti ai fini della aggiudicazione;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale che incida sfavorevolmente nella sfera giuridica e patrimoniale della ricorrente;
nonché per la declaratoria di inefficacia ovvero di nullità del contratto eventualmente stipulato e/o stipulando con il RTO aggiudicatario o con il RTI allo stato collocato al secondo posto della graduatoria e per la conseguente condanna della Stazione Appaltante resistente al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell'appalto a parte ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato, ovvero, invia subordinata, per la conseguente condanna della Stazione Appaltante resistente al risarcimento per equivalente del danno che dovesse essere determinato dalla perdita parziale o totale dell'esecuzione del contratto oggetto della gara;
nonché per l’annullamento del diniego di accesso a tutti gli atti del procedimento, frapposto da Banca d'Italia, e per la conseguente declaratoria del diritto di parte ricorrente a ottenere l'ostensione di tutti i documenti richiesti, con contestuale istanza ex art. 116, comma 2 c.p.a., perché venga ordinata a Banca d'Italia la produzione in giudizio di tutta la documentazione già richiesta e non rilasciata in sede di accesso agli atti;
nonché, con atto per motivi aggiunti depositato in data 19 settembre 2019:
per l'annullamento degli atti impugnati con il ricorso introduttivo, con formulazione di motivi nuovi ed ampliamento di quelli già dedotti, nonché con reiterazione di tutte le domande proposte.
 
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca D'Italia, della Installazione Impianti S.p.a. e del Gruppo Ecf S.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla società Installazione Impianti S.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2019 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO
Con bando di gara pubblicato nella G.U.U.E. del 6.12.2017 e nella G.U.R.I. dell’11.12.2017, la Banca d’Italia ha indetto una procedura aperta ex art. 60, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dell’attività di conduzione e manutenzione ordinaria programmata, correttiva e/o a richiesta, impiantistica ed edile, per il complesso di Via Nazionale 91 (Lotto 1) e altri stabili del centro storico romano (Lotto 2) per il quadriennio 2018-2022, con facoltà della stazione appaltante di una estensione fino a ulteriori complessivi 24 mesi.
Ai fini che in questa sede rilevano, in relazione al lotto 2, riferito agli stabili del centro storico romano, il valore complessivo stimato dell’appalto è stato determinato in euro 29.868.950,00, secondo la seguente ripartizione: a) euro 11.979.300,00 (comprensivi degli oneri per la sicurezza da interferenza pari a euro 192.500,00) per i servizi di conduzione e manutenzione ordinaria, oltre euro 11.900.000,00 (comprensivo degli oneri per la sicurezza stimati in euro 512.000,00 e dei servizi di assistenza grafica e attività di supporto pari a euro 100.000,00) quale plafond per interventi di tipo “lavori”; b) euro 5.989.650,00 (comprensivi dei costi per la sicurezza pari a euro 96.250,00) con riferimento al servizio di conduzione e manutenzione per l’eventuale rinnovo di 24 mesi.
Con riferimento al predetto lotto (2) la società Engie, odierna ricorrente, mandataria del costituendo RTI con le mandanti S.A.C. Società Appalti Costruzioni S.p.a., D’Adiutorio Appalti e Costruzioni S.r.l. ed Igit S.r.l., ha presentato domanda di partecipazione collocandosi nella graduatoria finale al terzo posto, con punteggio pari a 94,987, successivamente al concorrente RTI Gruppo ECF S.p.A./ Nagest s.r.l., secondo classificato, con punteggio pari a 96,167 ed all’aggiudicatario R.T.I. Installazione Impianti S.p.A./Nepla G. Appalti S.r.l., con punteggio totale pari a 98,860, la cui offerta è risultata all’esito della verifica nel complesso congrua.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la Engie Servizi S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con le predette mandanti, ha agito per l’annullamento dell’aggiudicazione e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, proponendo altresì le ulteriori domande in epigrafe indicate.
Premessa una articolata esposizione degli sviluppi della procedura e delle istanze di accesso alla relativa documentazione asseritamente solo parzialmente riscontrate positivamente dalla Banca d’Italia, la ricorrente, nel formulare riserva di proposizione di ricorso per motivi aggiunti, ha, in primo luogo, contestato l’aggiudicazione disposta in favore R.T.I. Installazione Impianti S.p.A./Nepla G. Appalti S.r.l., censurando l’illegittimità della valutazione della relativa offerta da parte della commissione di gara, in specie per quanto attiene alla congruità, oltre che in relazione alla comprova dei requisiti richiesti e dichiarati da detto raggruppamento. Del pari, quanto al raggruppamento secondo classificato, la difesa della ricorrente, ha contestato la sussistenza dei requisiti di ammissione. Le deduzioni successive si appuntano sulla asserita insussistenza, con riferimento all’aggiudicatario, della congruità della relativa offerta, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, e ciò in considerazione, come attestato dalla relazione recante i giustificativi, dell’assunzione di lavoratori in apprendistato professionalizzante al fine di beneficiare dei relativi incentivi contributivi in difetto, tuttavia, dei necessari presupposti, prescritti dall’ art. 47, comma 4 del d.lgs 81 del 2015, della “qualificazione” o “riqualificazione professionale”, e ciò tanto con riguardo al personale operaio quanto alle figure di coordinatori espressamente indicati, con la conseguenza che non sono state offerte figure ricoprenti il 4° e il 5° livello, non è stata assicurata la corretta esecuzione dell’affidamento, emergendo una sostanziale inattendibilità dell’offerta. Parte ricorrente ha altresì dedotto, la incongruità dell’offerta del raggruppamento primo classificato nella graduatoria anche con riferimento alla componente concernente la “manutenzione specialistica”, censurando la violazione dell’art. 97 del d. lgs. n. 50 del 2016, degli atti di gara, dell’art. 7 del Disciplinare e dell’Appendice I, oltre alla sussistenza di vizi di eccesso di potere in relazione a diverse figure sintomatiche, avendo il concorrente assunto direttamente gran parte delle prestazioni di manutenzione specialistica che, secondo il Capitolato, avrebbero dovuto necessariamente essere eseguite dal costruttore, da soggetto da questo autorizzato ovvero da impresa specializzata per i soli apparati non strategici. Con il terzo motivo di ricorso, relativo al concorrente secondo in graduatoria, la ricorrente ha censurato l’illegittimità della mancata esclusione in quanto privo della SOA per la categoria OS19, requisito di capacità tecnica e professionale prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.
La Banca d’Italia si è costituita in giudizio per resistere al gravame, sollevando, previa analitica illustrazione delle fasi della procedura in argomento ed articolata indicazione del pieno soddisfacimento assicurato con riferimento alle domande di accesso reiteratamente presentate dalla ricorrente, eccezione di inammissibilità del primo motivo di ricorso per genericità e di irricevibilità per tardività del terzo mezzo di gravame, in quanto l’omessa esclusione della seconda classificata avrebbe dovuto essere contestata entro i prescritti termini di decadenza, conformemente alla disciplina applicabile ratione temporis, ai sensi degli artt. artt. 120, comma 2 bis c.p.a. e 29 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i.. La difesa della Banca d’Italia ha, comunque, concluso per il rigetto del ricorso nel merito, alla luce delle controdeduzioni articolate dirette a rilevare l’infondatezza di tutte le censure proposte.
Si è costituito in giudizio anche il Gruppo ECF S.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la mandate Na.Gest Global Service S.r.l., sollevando eccezione di inammissibilità del terzo motivo di ricorso, stante l’omessa impugnazione della propria ammissione alla procedura entro il prescritto termine decadenziale di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione, sul profilo del committente della stazione appaltante, dell’elenco recante le ammissioni ed esclusioni, nonché concludendo per l’infondatezza nel merito delle deduzioni articolate in ricorso.
Del pari, si è costituita in giudizio la società Installazione Impianti S.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI con l’impresa mandante Napla G. S.p.a., sottolineando gli elementi fattuali costituiti dalla collocazione della ricorrente solo al terzo posto della graduatoria, con una offerta risultata anomala, nonché la natura delle valutazioni concernenti la congruità dell’offerta, e concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Alla camera di consiglio del 10 settembre 2019, fissata per la trattazione della domanda interinale proposta dalla ricorrente, in considerazione del rinvio richiesto dal difensore della medesima per la proposizione di motivi aggiunti, è stata disposta la definizione del giudizio nel merito alla udienza pubblica del 22 novembre 2019.
In data 19 settembre 2019 la ricorrente ha depositato atto per motivi aggiunti, formulando nuove deduzioni avverso gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo ed ampliando quelle già articolate, con reiterazione di tutte le domande proposte, sul presupposto della asserita sopravvenienza, in esito all’accesso medio tempore positivamente riscontrato dall’amministrazione, di ulteriori elementi.
In data 27 settembre 2019 la società Installazione Impianti ha depositato ricorso incidentale, censurando, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis) e dell’art. 6 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i., oltre che delle corrispondenti previsioni della direttiva UE 24/2014 e delle linee guida Anac n. 6, l’omessa esclusione della ricorrente principale, stante l’irrogazione nei confronti di quest’ultima da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato con deliberazione n. 27646 del 27 aprile 2019 della sanzione pecuniaria pari ad euro 38.226.562,50 per illecito antitrust, non comunicata alla stazione appaltante al pari del relativo procedimento.
La difesa della ricorrente ha, dunque, sollevato eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse, oltre che alla luce del disposto dell’art. 34, comma 2 c.p.a., che preclude al giudice amministrativo un sindacato su poteri amministrativi non ancora esercitati, dovendosi escludere un effetto espulsivo automatico correlato alla irrogazione della sanzione pecuniaria per illecito antitrust e, ancor prima, alla pendenza del relativo procedimento, essendo eventualmente l’amministrazione tenuta ad avviare il relativo subprocedimento; parte ricorrente ha, comunque, dedotto anche l’infondatezza del ricorso incidentale nel merito.
Successivamente le parti hanno prodotto ulteriori atti e documenti a sostegno delle rispettive deduzioni.
All’udienza pubblica del 22 novembre 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio deve preliminarmente rilevare l’improcedibilità del ricorso introduttivo nella parte riferita alle pretese ostensive articolate dalla Engie Servizi S.p.a., avendo la Banca d’Italia comprovato il puntuale riscontro delle plurime istanze presentate dalla ricorrente, la quale, infatti, nell’atto per motivi aggiunti si è limitata a reiterare la domanda senza dettagliare alcunché quanto alla perduranza del relativo interesse.
1.1. Emerge, anzi, dalle evidenze in atti, la disponibilità e, quindi, la piena conoscenza, della documentazione necessaria ad articolare le censure proposte in epoca antecedente rispetto alla notificazione dell’atto per motivi aggiunti in rapporto al termine decadenziale prescritto, ritenendo, comunque, il Collegio di prescindere dalla declaratoria di irricevibilità, stante l’infondatezza delle censure dedotte.
2. In radice inammissibile si palesa il primo motivo di ricorso proposto con il ricorso introduttivo, meritando accoglimento l’eccezione sollevata dalla difesa della Banca d’Italia, in considerazione dalla evidente genericità della censura, del tutto disancorata da qualsivoglia riferimento a circostanze specifiche idonee a supportarla e, prima ancora, a renderla intellegibile.
3. Relativamente alle deduzioni successive, il Collegio specifica che, in assenza di un ordine di esame delle censure vincolante per questo giudice, al fine di favorire una più agevole e logica disamina delle questioni prospettate, si procederà ad una analisi congiunta delle deduzioni, identiche ovvero tra loro correlate, articolate con il ricorso introduttivo, come integrato dal successivo atto per motivi aggiunti, con l’obiettivo di superare la frammentarietà riscontrata nell’impianto defensionale.
4. Rilevano, in primis, le censure proposte avverso la mancata esclusione del RTI aggiudicatario e, segnatamente, quelle dirette a contestare il ricorso di detto raggruppamento a contratti di apprendistato professionalizzante, senza limiti di età, di cui all’art. 47, comma 4, del d. lgs. 15 giugno 2015, n. 81, in assenza dei requisiti della “qualificazione” o “riqualificazione professionale” dei lavoratori assunti, oltre che in difformità dalla lex specialis.
4.1. Le deduzioni non meritano accoglimento.
4.2. In sede di offerta l’aggiudicataria ha attestato di volersi avvalere, conformemente alla lex specialis, di un “presidio tecnico specialistico” composto da 8 elementi nonché di “personale operativo – squadra tipo” composto da 35 elementi.
4.3. La congruità dei relativi costi della manodopera ha costituito oggetto di vaglio in sede di verifica della congruità, ai sensi dell’art. 97, comma 3 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i..
4.4. Dalla relazione giustificativa presentata dal concorrente aggiudicatario emerge espressamente la previsione della utilizzazione, in sede di esecuzione e con lo scopo di minimizzazione dei costi del personale, di specifiche agevolazioni e misure di sostegno, al fine anche di incentivare il reinserimento e la stabilizzazione nel mondo del lavoro di lavoratori appartenenti a determinate categorie. In particolare, il concorrente ha fatto ricorso alla tipologia dell’apprendistato “senza limiti di età”, di cui all’art. 47, commi 4 e 7, del d. lgs. n. 81 del 2015, per il quale, a differenza di altre forme di apprendistato, rileva non già, come sostenuto da parte ricorrente, l’inserimento nel mondo del lavoro attraverso adeguato percorso formativo di un soggetto privo di apposite competenze bensì il reinserimento di figure professionali già formate, ancorché attualmente inattive.
4.5. Come chiarito anche dal competente Ministero negli atti prodotti in giudizio dalla Banca d’Italia, per i lavoratori da reinserire nel mondo del lavoro e già in possesso di pregresse esperienze, l’erogazione della formazione di base e trasversale non è necessaria, ben potendo tali soggetti, privi di occupazione ed ammessi a fruire del trattamento di disoccupazione, accedere al rapporto di apprendistato “senza limiti di età”, ai fini di un incremento di qualificazione funzionale al loro pieno reinserimento lavorativo.
4.6. Al riguardo, inoltre, la giurisprudenza del Giudice d’Appello ha già avuto modo di evidenziare che il contratto di apprendistato professionalizzante senza limiti di età, con gli sgravi allo stesso correlati, costituisce una delle possibili modalità mediante le quali il datore di lavoro può legittimamente abbattere il costo del lavoro sostenuto, al fine di rendere maggiormente competitiva la propria offerta (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1177, pertinentemente richiamata dalla difesa della Banca d’Italia).
5. Con specifico riferimento alla composizione del “presidio tecnico- specialistico” è comprovato in atti che solo relativamente ad un coordinatore è stata mantenuta ferma l’intenzione dell’aggiudicatario di fruizione dell’apprendistato, non integrando la variazione dell’inquadramento contrattuale delle figure professionali indicate rispetto a quanto inizialmente indicato una modifica dell’offerta, il cui contenuto è rimasto immutato con comprova della sussistenza di una adeguata rimuneratività. Del pari, relativamente ai 35 addetti al “presidio operativo”, viene in rilievo, come emerge dalla documentazione in atti e, precipuamente, dalla relazione per la verifica di congruità prodotta dal concorrente, personale in apprendistato già munito degli inquadramenti professionali previsti dal capitolato.
6. Alla luce delle considerazioni che precedono, anche la valutazione in ordine alla congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, va esente dai vizi dedotti, dovendosi, comunque, rilevare che la concreta sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge ai fini del corretto utilizzo dei contratti di apprendistato conclusi non potrà che costituire oggetto di definitivo controllo successivamente alla stipulazione del contratto, in esito alla indicazione nominativa da parte del RTI aggiudicatario dei lavoratori rispondenti ai requisiti richiesti ai fini del contratto di apprendistato senza limiti di età. Del tutto coerentemente, infatti, lo schema di contratto reca all’art. 17 l’espressa previsione della facoltà della Banca d’Italia “di effettuare direttamente i controlli sull’applicazione del contratto indicato nonché sulla regolarità retributiva e contributiva presso le Amministrazioni competenti, sia di eseguire i medesimi controlli attraverso la documentazione che l’Impresa appaltatrice, su richiesta, si obbliga a fornirle, ivi compresi i contratti individuali di lavoro e la prova dell’avvenuto effettivo pagamento delle retribuzioni dei dipendenti dell’appaltatore”, con l’ulteriore specificazione che: «Prima della stipula ovvero dell’avvio della vigenza contrattuale, l’Impresa dovrà presentare la documentazione a comprova degli impegni assunti in sede di offerta tecnica in ordine al contratto collettivo applicato e alla stabilità degli addetti alla struttura operativa da impiegare nella commessa. In caso di riscontro di difformità, la Banca eccepirà l’inadempimento dell’Impresa, non dando luogo alla consegna del cantiere fin quando l’impresa non avrà provveduto alla sostituzione del personale avente un inquadramento differente e di minor tutela rispetto a quello dichiarato in sede di offerta».
7. Da ciò consegue, altresì, l’infondatezza della deduzione concernente l’asserita anomalia del ribasso rispetto alla base d’asta in relazione al costi della manodopera, articolata con il secondo motivo aggiunto, stante la piena legittimità del ricorso alla predetta figura di apprendistato.
8. Né diverse conclusioni possono essere sostenute alla luce del parere pro veritate prodotto in atti dalla ricorrente principale, non essendo il possesso di pregresse esperienze professionali escluso ovvero incompatibile con la sussistenza di obblighi formativi del datore di lavoro.
9. Non merita accoglimento, inoltre, la censura con la quale, sempre muovendo dal ricorso al contratto di apprendistato per una figura di coordinatore e per gli addetti al “presidio operativo”, la difesa della ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 50 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i., della lex specialis e della contrattazione collettiva applicabile, risultando non garantita la stabilità occupazione dei lavoratori già impiegati nel precedente contratto.
9.1. Il Collegio rileva che la lex specialis non ha espressamente previsto un obbligo di riassorbimento da parte dell’aggiudicatario del personale impiegato dal gestore uscente, pur non trascurando nel disciplinare (all. C) di inserire dei criteri di valutazione dell’offerta diretti a valorizzare, in sede di attribuzione del punteggio, determinate tipologie contrattuali ovvero l’uso di specifici CCNL ai fini dell’inquadramento dei lavori.
9.2. Il Collegio sottolinea, inoltre, che anche sotto la vigenza del precedente codice la giurisprudenza aveva chiarito che la «stabilità occupazionale», che è sicuramente un obiettivo normativo importante e un valore ordinamentale, deve essere «promossa» e non rigidamente imposta e comunque deve essere armonizzata con i principi europei della libera concorrenza e della libertà d'impresa, così da escludere un rigido obbligo di garanzia necessaria della stabilità, pur in presenza di variato ambito oggettivo del servizio a gara” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 13 febbraio 2017 n. 231). Peraltro, anche ove prevista, tale “clausola sociale di «riassorbimento» deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara ed a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione. Detta clausola, dunque, riveste portata cogente solo nel senso che l’offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell’appalto, senza che tale clausola comporti anche l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I 21 marzo 2016 n. 98; Cons. di St., sez. III, 5 maggio 2017 n. 2078; cfr., inoltre, la sentenza di questa Sezione n. 12052 del 2019, nella quale pure si afferma che: “Nelle gare pubbliche di appalto la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost.; l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali, ma la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria”).
10. Del pari infondata si palesa la censura con la quale è stato contestato che il RTI aggiudicatario avrebbe modificato, successivamente alla presentazione della propria offerta, l’indicazione del CCNL applicato, avendo dapprima indicato il CCNL Metalmeccanico e, poi, in sede di verifica di congruità, rappresentato di avvalersi del CCNL CONFAPI.
10.1. Al riguardo il Collegio reputa sufficiente rilevare che il contratto CONFAPI è proprio il CCNL Metalmeccanico per piccole e medie imprese, non sussistendo alcuna diversità in considerazione della categoria imprenditoriale di riferimento. Ciò con l’ulteriore notazione che, sotto il profilo dello scopo della indicazione richiesta alle concorrenti, la specificazione era funzionale a distinguere un CCNL “multiservizi” da un CCNL “metalmeccanico”, essendo l’opzione per quest’ultimo premiata con un maggior punteggio tecnico.
11. Vanno disattese in quanto infondate anche le censure con la quali la ricorrente principale ha censurato la violazione della prescrizioni che imponevano l’esecuzione delle prestazioni di manutenzione specialistica da parte del costruttore, da soggetto da questo autorizzato ovvero da impresa specializzata per i soli apparati non strategici, nonché l’assoluta differenziazione delle risorse del presidio da quelle impiegate per altre attività.
11.1. Dalla documentazione versata in atti emerge che, conformemente alla lex specialis, in esito alla verifica di congruità, è stato appurato che solo in parte la società Installazioni Impianti procederà alle manutenzioni specialistiche, in quanto impresa specializzata, avvalendosi di personale altamente qualificato non incluso nel presidio operaio.
11.2. Non conferente si palesa, inoltre, il riferimento alle manutenzioni straordinarie a richiesta affidate con ordini di lavoro che, come risulta dai giustificativi presentati dalla società e, segnatamente, dalle analisi di costo, sono state considerate con maestranze specifiche.
11.3. Non consta, inoltre, alcuna commissione non consentita tra le risorse del presidio e quelle impiegate per altre attività, dovendosi ritenere pienamente ammessa la possibilità che il personale di presidio svolga una mera attività ausiliaria di assistenza funzionale all’esecuzione dell’attività specialistica ed ordinariamente rientrante nelle competenze del presidio medesimo.
12. Relativamente alla contestata modificazione in diminuzione del monte ore prescritto per il presidio, il Collegio rileva che, come pure comprovato in atti, i dati rilevati si riferiscono ai costi orari del personale indicati dalla società, con applicazione di un numero di ore lavorative diverse rispetto al monte ore stimato dalla stazione appaltante riportati in un file excel non contemplato dalla lex specialis ed utilizzato, su richiesta dalla Banca d’Italia, solo come ausilio di analisi, al fine della verifica il ribasso proposto in gara, avendo il RTI aggiudicatario debitamente considerato nella indicazione della cifra riportata l’incidenza delle festività su base annuale per il periodo temporale di quattro anni assumendo quale data iniziale prevedibile di esecuzione il 1° agosto 2019.
13. Da quanto esposto al capo precedente consegue l’infondatezza della correlata censura rivolta avverso la mancata formulazione del giudizio di anomalia dell’offerta.
14. Con riferimento alle ulteriori deduzioni incentrate sulla illegittimità della valutazione di congruità dell’offerta economica dell’aggiudicatario, il Collegio sottolinea che nelle gare di appalto, il principio della immodificabilità della offerta economica, sancito dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 dal 2016, si riferisce alle dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza che riguardano giustificazione economica della offerta mediante scomposizione delle voci di costo. Con riguardo a queste ultime occorre far riferimento alla consolidata massima giurisprudenziale (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10/03/2016 n. 962 Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102) secondo cui il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso anche alla luce di compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, con il limite della radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni).
14.1. Nella fattispecie non solo il predetto limite non risulta essere stato superato, ma i costi indicati nelle deduzioni articolate dalla ricorrente principale hanno costituito oggetto di adeguata considerazione in sede di verifica, dovendosi rilevare che: il costo del tutor- referente aziendale è riconducibile nella formazione aziendale con inclusione nelle spese generali, pari nel caso che occupa, a circa 600,00 euro per il quadriennio, senza considerare l’accesso ai fondi interprofessionali per la formazione continua ai quali l’imprenditore può fare ricorso con finanziamento attraverso l’obbligo contributivo previsto dall’art. 25, comma 4 della l. n. 845 del 1978; gli ulteriori costi sono stati computati nella determinazione del costo orario medio dei lavoratori da impiegare e per alcuni, integralmente ovvero parzialmente, l’onere grava sull’INPS; la ricorrente principale non ha tenuto conto delle agevolazioni previste per i contratti di apprendistato, contestati, come sopra esposto, con deduzioni prive di fondatezza; il costo della manodopera edile ha costituito oggetto di adeguato apprezzamento, non illogico, né irragionevole né tanto meno arbitrario o erroneo, in sede di verifica di anomalia; la gratuità delle prestazioni aggiuntive offerte consta essere esaustivamente giustificata dalla fornitura gratuita di materiale da parte di distributore di fiducia a compensazione di un premio commerciale conseguito dall’aggiudicatario, oltre che dalle ulteriori specifiche circostanze indicate ed emergenti in atti.
15. Il Collegio deve, a questo punto, procedere all’esame delle deduzioni articolate dalla ricorrente principale per contestare l’omessa esclusione della controinteressata seconda classificata nella procedura oggetto del presente giudizio.
16. Preliminarmente il Collegio non ritiene suscettibile di favorevole apprezzamento l’eccezione di irricevibilità sollevata tanto dalla Banca d’Italia quanto dal Gruppo Ecf S.p.a. sull’assunto della tardività della contestazione in rapporto al termine stabilito dall’art. 120, comma 2 bis c.p.a..
16.1. Come chiarito, infatti, dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, il rito c.d. “superaccelerato” disciplinato dall’art. 120 co. 2-bis e 6-bis c.p.a. per le controversie in tema di contratti pubblici è stato abrogato dal d.l. n. 32 del 18 aprile 2019 (“Sblocca cantieri”, pubblicato in G.U. in pari data) a decorrere dalla sua entrata in vigore. In particolare, l’art. 1 del citato decreto-legge stabiliva, al comma quinto, che l’abrogazione – stabilita dal precedente comma quarto – si applicasse “ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, dando così luogo, come sottolineato dai primi commentatori della disposizione, a una sorta di sanatoria delle preclusioni verificatesi nel vigore dell’assetto precedente a seguito della mancata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle gare nel termine di trenta giorni dalla loro pubblicazione sul profilo del committente (in termini, T.A.R. Toscana, 30 ottobre 2019, n. 1469).
16.2. La conclusione, resa obbligata dall’inequivoco tenore letterale della norma, comporta l’inapplicabilità del menzionato art. 120 co. 2-bis c.p.a. al presente giudizio (il ricorso è stato notificato il 18 luglio 2019 e depositato il 2 agosto 2019), consentendo alla ricorrente principale – ma anche alla ricorrente incidentale – di contestare la legittimità dell’altrui ammissione alla gara. Né in contrario rilevano le modifiche apportate al decreto-legge dalla legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019 (pubblicata in G.U. il 17 giugno 2019), la quale ha integralmente sostituito l’art. 1 del d.l. che, pur confermando l’abrogazione del rito “superspeciale”, oggi stabilisce che essa riguardi i “processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto” (si vedano i commi 21 e 22 dell’art. 1 cit., come modificato): tali modifiche, com’è noto, hanno infatti efficacia solo a partire dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, salvo che quest’ultima non disponga diversamente, mentre fino a quel momento continuano a trovare applicazione le previsioni dettate dal decreto-legge nel suo testo originario (cfr. T.A.R. Toscana, n. 1469 del 2019, cit.).
17. Nel merito, la censura incentrata sull’assenza in capo al raggruppamento secondo classificato della attestazione SOA per la categoria OS19 non merita accoglimento.
17.1. Per le categorie scorporabili “a qualificazione non obbligatoria”, tra le quali deve includersi anche quella OS19, ai fini della qualificazione, in applicazione dell’art. 92, commi 3 e 7 del d.P.R. n. 207 del 2010, rileva la qualificazione in possesso del concorrente per la categoria prevalente, ove sufficientemente capiente, mentre ai fini dell’esecuzione, tali categorie possono essere eseguite direttamente dal concorrente, anche se privo della relativa qualificazione, con facoltà, in alternativa, di subappaltarle anche integralmente entro il limite del 30% dell’intero plafond stanziato per la componente “lavori” dell’appalto.
17.2. Orbene, in disparte il rilievo, sul piano generale, che, come ormai definitivamente chiarito dalla Corte di Giustizia con le due fondamentali pronunce del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) e del 27 novembre 2019 (causa C-402/18) osta alla disciplina eurounitaria una normativa nazionale che limiti al 30% l’ammissibilità del ricorso al subappalto (limite, questo, ora elevato al 40%, per effetto delle modifiche introdotte in sede di conversione del d.l. n. 32 del 2019 dalla già richiamata legge n. 55 del 14 giugno 2019, con conseguenti profili correlati al ricorso al rimedio della disapplicazione, alla luce della peculiare efficacia erga omnes delle pronunce della Corte di Giustizia), il Collegio sottolinea che nella fattispecie viene in rilievo un appalto avente natura “mista” essendo, infatti, le relative prestazioni riconducibili, in parte, alla tipologia “servizi” e, in parte, alla tipologia “lavori”. Relativamente alla quota riferita a questi ultimi, la lex specialis ha previsto l’affidamento di un insieme di interventi straordinari “a richiesta”, correlati, cioè, a specifiche contingenze non prevedibili ex ante, individuati a monte nella corrispondente categoria di qualificazione, per la cui retribuzione è stato stabilito un plafond. Del tutto legittimamente e ragionevolmente la stazione appaltante ha fissato regole specifiche per le sole categorie SOA a qualificazione obbligatoria, il cui possesso è stato fissato quale condizione di ammissione dei concorrenti alla gara, mentre, relativamente alla categoria SOA, a qualificazione non obbligatoria, OS19, costituente nella gara una ulteriore categoria scorporabile, è stata prevista la ammissibilità del subappalto, nei limiti del 30% del plafond. Tale opzione è stata quella seguita dal concorrente secondo classificato per l’esecuzione dei lavori correlati alla categoria non obbligatoria in argomento. In tal senso inequivoche risultano le previsioni del disciplinare di gara, nel quale, nella parte riferita ai requisiti di capacità tecnica e professionale si stabilisce che “il concorrente, a pena di esclusione, dovrà essere qualificato in ciascuna categoria di lavoro per le classifiche richieste al fine di garantire il rispetto, in fase esecutiva, del suddetto limite massimo del 30% e poter eseguire l’intero ammontare del plafond a disposizione».
18. Del pari infondate si palesano le deduzioni incentrate sulla mancata esclusione del concorrente secondo classificato, in pretesa applicazione degli artt. 80 e 83 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i., a motivo dell’adozione e notificazione da parte dell’amministrazione finanziaria alla mandante Nagest S.r.l. di una comunicazione ex art. 36 bis del d.P.R. n. 600 del 1973 s.m.i., dichiarata nel documento unico di gara europeo (DGUE) e non impugnata.
18.1. L’art. 80, comma 4, del d.lgs. 50/2016 impone l’esclusione di un operatore economico in caso di violazioni rispetto al pagamento di imposte e tasse che siano “gravi” (con riferimento all’importo dovuto predeterminato ex ante dal legislatore attraverso il rinvio all’art. 48 bis del d.P.R. n. 602 del 1973) e “definitivamente accertate”, definendo tali le violazioni che scaturiscono da sentenze passate in giudicato, ovvero da atti amministrativi inoppugnabili (perché non tempestivamente gravati).
18.2. Nella fattispecie, tuttavia, non viene in rilievo un atto dell’amministrazione finanziaria in relazione al quale sussiste un onere di immediata impugnazione, la quale costituisce solo una facoltà del contribuente.
18.3. La difesa della ricorrente principale ha, infatti, trascurato di considerare che il c.d. avviso bonario ex art. 36 bis del d.P.R. n. 600 del 1973 viene emesso in esito ad un accertamento formale, incentrato esclusivamente su un mero riscontro cartolare ed automatizzato delle dichiarazioni, assolvendo al duplice scopo di evitare la reiterazione di eventuali errori nelle dichiarazioni successive e di consentire all’amministrazione finanziaria l’acquisizione di elementi e dati dalla medesima non correttamente considerati, scongiurando l’insorgere di contenziosi su questioni di immediata risoluzione.
18.4. In funzione di tale natura e funzioni del c.d. avviso bonario, oltre che della mancata espressa menzione tra gli atti impugnabili indicati nell’art.19 del d. lgs. 31 dicembre 1992, n.546, la stessa ammissibilità della relativa impugnazione ha costituito questione controversa.
18.5. La giurisprudenza è consolidata e univoca (cfr., ex multis, C. Cass., nn.17010/2012; 10987/2011; 25297/2014; 15029/2015) nel ritenere che l’indicazione degli atti impugnabili contenuta nell’art.19 del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n.546 ha natura tassativa, ma non preclude la facoltà di impugnare altri atti, ove con gli stessi l’amministrazione porti a conoscenza del contribuente una ben individuata pretesa tributaria, esplicitandone le ragioni fattuali e giuridiche, siccome è possibile un’interpretazione estensiva in materia in ossequio alle norme costituzionali di tutela del contribuente (artt.24 e 53 Cost.) e di buon andamento dell’amministrazione (art.97 Cost.). Difetta, dunque, nella fattispecie, la sussistenza di un atto di accertamento definitivo, stante l’assenza di un onere di immediata impugnazione del c.d. avviso bonario.
18.6. Esclusivamente per completezza di analisi, in assenza di specifiche deduzioni articolate al riguardo dalla difesa della ricorrente principale, il Collegio ritiene di chiarire che le circostanze poste a fondamento della censura, proprio in ragione della natura dell’atto che viene in rilievo, non avrebbero potuto essere poste a fondamento di una esclusione del raggruppamento concorrente neanche alla luce delle previsioni del d.l. n. 32 del 2019 – comunque inapplicabili ratione temporis – che, nel modificare l’art. 80, comma 4 del d. lgs. n. 50 del 2016, avevano introdotto una causa di esclusione facoltativa, costituita dalle violazioni fiscali e previdenziali non definitivamente accertate.
18.7. La suddetta innovazione – rispondente alla necessità di conformare la disciplina nazionale all’art. 38, paragrafo 5, secondo comma della Direttiva 2014/23/UE ed all’art. 57, paragrafo 2, secondo comma, della Direttiva 2014/24/UE, alla luce dei rilievi formulati dalla Commissione nella lettera di costituzione in mora (2018/2273 del 24 gennaio 2019) – ha fatto, invero, emergere una serie di problematiche interpretative, osservandosi, tra l’altro, che, ferma l’esigenza di una conformazione alla disciplina eurounitaria, sarebbe stata necessaria una più ponderata considerazione del sistema tributario nazionale e della relativa disciplina ed una più precisa definizione dei presupposti in funzione della implementazione del livello di certezza e prevedibilità, con correlata delimitazione dell’ambito di discrezionalità delle stazioni appaltanti, in conformità anche ai principi di proporzionalità e ragionevolezza. Proprio alla luce di tali problematiche la previsione è stata espunta in sede di conversione del sopra indicato decreto legge, restando ferma sia la valenza preclusiva delle pretese definitive sia l’onere dichiarativo ex lege a carico dell’operatore economico, ex art. 85, comma 1, lett. a) di attestare nel DGUE l’assenza di situazioni preclusive ai sensi dell’art. 80.
18.8. Nel caso che ne occupa non è in contestazione che il raggruppamento secondo classificato abbia indicato nel DGUE la comunicazione di irregolarità, emergendo in atti la presentazione presso il competente ufficio dell’Agenzia delle entrate di una istanza di annullamento in autotutela, ragione per cui la commissione di gara, in esito al soccorso istruttorio al quale ha legittimamente fatto ricorso, acquisiti gli ulteriori elementi utili, ha appurato la mera sussistenza di un errore formale nella redazione del modello 770, causato dal software di compilazione, dal cui riscontro è scaturito lo sgravio da parte della stessa amministrazione finanziaria. Giova precisare che, peraltro, l’Agenzia delle entrate ha inviato alla stazione appaltate in data 1 agosto 2019 la certificazione attestante la regolarità fiscale della società mandante Nagest.
19. Il Collegio, infine, deve – in conformità ai principi espressi dalla Corte di Giustizia UE, da ultimo ribaditi con la sentenza del 15 settembre 2019, causa C-333/18 – procedere all’esame del ricorso incidentale proposto dalla Installazione Impianti S.p.a., la quale ha contestato l’omessa esclusione dalla procedura della ricorrente principale, in violazione degli artt. dell’art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis) e dell’art. 6 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i., oltre che delle corrispondenti previsioni della direttiva UE 24/2014 e delle linee guida Anac n. 6, per non avere la Engie Servizi S.p.a. dichiarato l’irrogazione da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, con deliberazione n. 27646 del 27 aprile 2019, della sanzione pecuniaria pari ad euro 38.226.562,50 per illecito antitrust, come pure della pendenza del relativo procedimento sanzionatorio.
19.1. La Corte di Giustizia ha recentemente chiarito (sez. IX, ord. 4 giugno 2019, causa C-425-18) che la nozione di “errore nell’esercizio della propria attività professionale” suscettibile di incidere sulla credibilità professionale dell’operatore economico ai fini della partecipazione alle procedure per l’affidamento degli appalti pubblici costituisce oggetto di una interpretazione ampia, non limitata ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico, con conseguente inclusione anche delle violazioni accertate e sanzionate dall’Autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato in sede giurisdizionale, con la precisazione che tale determinazione non può comportare una esclusione automatica, in quanto, conformemente al principio di proporzionalità, si impone lo svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato da parte delle amministrazioni aggiudicatrici (cfr. anche C.G.A., 2 dicembre 2019, n. 1039).
19.2. Nella fattispecie, anche a prescindere dai profili di inammissibilità sollevati dalla difesa della ricorrente principale, non è in contestazione che l’irrogazione della sanzione pecuniaria in argomento è avvenuta successivamente alla presentazione delle offerte ed alla scadenza del relativo termine e che la società ha posto in essere immediate misure di self cleaning, risultando, peraltro, pendente il giudizio proposto in sede giurisdizionale avverso il provvedimento sanzionatorio. In relazione anche alle tempistiche di svolgimento della procedura de qua in rapporto alla data di notificazione del provvedimento sanzionatorio, nonché tenuto conto della collocazione della medesima al terzo posto della graduatoria, deve escludersi la sussistenza di un onere dichiarativo con riguardo alla pendenza della procedura avente ad oggetto l’illecito antitrust.
20. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso incidentale va, dunque, rigettato.
21. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo, con riduzione nella misura della metà nei rapporti società Installazione Impianti S.p.a., in considerazione del rigetto del ricorso incidentale dalla medesima proposto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato:
in parte dichiara inammissibile e per la restante parte rigetta il ricorso introduttivo;
rigetta l’atto per motivi aggiunti;
rigetta il ricorso incidentale proposto dalla società Installazione Impianti S.p.a..
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della Banca d’Italia e del Gruppo Ecf S.p.a., liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna di tali parti, oltre accessori di legge, nonché al pagamento delle spese di lite, ridotte nella misura della metà, in favore della società Installazione Impianti S.p.a., e, dunque, per complessivi euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2019 con l'intervento dei magistrati:
 
 
Elena Stanizzi, Presidente
Dauno Trebastoni, Consigliere
Brunella Bruno, Consigliere, Estensore
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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

Walt Whitman