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17/01/2020 - Questioni sull’affidamento diretto di un bene e responsabilità

tratto da mauriziolucca.com
Questioni sull’affidamento diretto di un bene e responsabilità
L’affidamento diretto di un bene pubblico – senza alcuna procedura comparativa – costituisce un’aperta violazione ai principi generali della contrattualistica pubblica che impongono da una parte, la redditività dei beni (con una conseguente entrata all’erario), dall’altra, una procedura aperta e trasparente (in piena aderenza alla disciplina comunitaria, deve intendersi «concorrenza»)[1].
Non va sottaciuto che secondo un consolidato orientamento della Corte di Cassazione, soltanto in presenza di beni demaniali o del patrimonio indisponibile, si impone il ricorso a procedura di concessione di beni, nel mentre di norma il rapporto avente ad oggetto il godimento di bene immobile compreso nel patrimonio disponibile si qualifica in termini privatistici[2]; di converso, la natura patrimoniale disponibile del bene pubblico discende che l’attribuzione in godimento a soggetti terzi venga effettuata secondo le categorie negoziali di diritto comune[3], non esimendo l’Amministrazione (in entrambi i casi) da una procedura di gara.
Sotto altro profilo, e per ciò che interessa, va rammentato che quando ad un operatore economico è preclusa in radice la partecipazione ad una gara (con l’affidamento diretto), si postula l’illegittima conduzione della procedura ispirata a logiche anticoncorrenziali, acclarando comunque la presenza di una situazione soggettiva tutelabile: la chance, cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole (e il conseguente quantum di risarcimento)[4].
In effetti, i principi comunitari ostano a normative o prassi amministrative che, attraverso un’assegnazione non competitiva delle concessioni di beni, siano idonee a provocare un’alterazione delle ordinarie dinamiche di mercato, imponendo, di conseguenza, che l’affidamento sia preceduto da un confronto concorrenziale fra i possibili aspiranti.
Il T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, con la sentenza 26 luglio 2019, n. 1070 affronta l’impugnazione di una deliberazione di un Comune recante il subentro di un contratto di affitto di un terreno comunale, senza l’espletamento di alcuna pubblicità, alias evidenza pubblica, specie in presenza di un interesse turistico nella allocazione del bene.
L’Amministrazione avrebbe eliminato del tutto la sua posizione giuridica di vantaggio, avendo «in spregio alle basilari regole di evidenza pubblica, concesso detto terreno in affitto» senza alcun genere di confronto concorrenziale (peraltro, assegnato al vice Sindaco del Comune), pur in presenza di istanze di concessione in affitto e/o l’acquisto del suolo de quo, presentate dal ricorrente in occasione di un’apposita procedura di interpello per la vendita.
I vizi denunciati:
  1. incompetenza del Sindaco ad emanare deliberazione di assegnazione, trattandosi di atto di gestione rientrante tra le competenze dei dirigenti dell’Ente;
  2. impossibilità di volturare il contratto di affitto dal padre al figlio in quanto scaduto;
  3. obbligo per il Comune di procedere all’individuazione del nuovo locatario del suolo mediante apposita procedura comparativa;
  4. violazione delle regole di partecipazione procedimentale della omessa comunicazione di avvio del procedimento in quanto parte interessata.
Risulta di solare evidenza nella stratificazione normativa che in presenza di un bene pubblico l’assegnazione non può che avvenire a seguito di un procedimento di evidenza pubblica mediante gara aperta (ex art. 3 del R.D. n. 2240/1923, art. 37, comma 1 del R.D. n. 827/1924, art. 4 del D.lgs. n. 50/2016).
È noto che in tema di concessioni su beni pubblici, economicamente contendibili, l’affidamento a privati può avvenire solo all’esito di una procedura comparativa: in presenza di attribuzione di vantaggi economici a privati è sempre richiesta una procedura trasparente, con criteri di assegnazione prestabiliti.
Il ricorso, pertanto, risultava fondato alla stregua delle seguenti motivazioni:
  1. il ricorrente, proprietario di un terreno in adiacenza al bene locato, vanta un sicuro interesse strumentale a partecipare, in condizioni di parità con gli altri alla procedura di assegnazione in vendita o in affitto a seguito dell’espletamento di una regolare e trasparente selezione comparativa tra i vari aspiranti e, dunque, agisce a tutela della sua chance di assegnazione del contratto attivo;
  2. l’atto sindacale non costituiva in realtà atto di gestione, quanto piuttosto atto di indirizzo proprio della competenza dell’organo politico che, in sostanza, si limitava ad incaricare al responsabile dell’U.T.C. a predisporre gli atti necessari per la stipula del contratto di affitto (a ben vedere l’organo competente in materia di disponibilità dei diritti reali sarebbe il Consiglio comunale, ex 42, comma 1, lettera l) del D.lgs. n. 267/2000)[5];
  3. secondo consolidati principi le Amministrazioni Pubbliche sono tenute ad applicare le regole del procedimento di evidenza pubblica ogni volta che l’attività amministrativa comporti il trasferimento di risorse pubbliche e, dunque, anche nel caso di contratti attivi (da cui, cioè, derivi un’entrata per l’Amministrazione), come è nel caso del contratto di affitto, benché non soggetti alla disciplina puntuale del Codice dei contratti pubblici.
Dunque, la procedura aperta non può essere elusa e le assegnazioni dirette di beni sono illegittime in quanto non garantiscono un esito positivo da una potenziale partecipazione di più soggetti offerenti: sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli da cui derivino entrate esigono un avviso pubblico o manifestazione di interesse[6].
Il primato della legge trova riscontro nell’affermata inerenza dei principi e delle regole di evidenza pubblica anche ai “contratti attivi” stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni in quanto derivante direttamente dal Trattato sul funzionamento dell’U.E. le cui disposizioni «trovano attuazione non solo nelle ipotesi in cui una puntuale prescrizione del diritto comunitario derivato ne renda obbligatorio l’utilizzo ma, più in generale, in tutti i casi in cui un soggetto pubblico decida di individuare un contraente per l’attribuzione di un’utilitas di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato»[7].
Ne deriva che qualora una P.A. intenda assegnare un bene in locazione o concessione si deve procedere all’individuazione del soggetto attraverso una procedura comparativa, non giustificandosi il riconoscimento di alcuna prelazione in favore di un’eventuale precedente assegnatario, non potendo in alcun modo invocare la disciplina codicistica sulla cessione del contratto (ex art. 1406 c.c.).
L’evidenza pubblica è lo strumento giuridico per l’assegnazione dei beni, e la pubblicità costituisce l’offerta al pubblico per la presentazione di proposte, avendo lo scopo di sollecitare il privato eventualmente silente.
I beni pubblici, specie se demaniali e in quantità limitata[8], vanno concessi attraverso una procedura aperta, comparativa, trasparente mediante un interpello del mercato, trattandosi sempre di una risorsa che appartiene alla Comunità e che la Pubblica Amministrazione è chiamata, appunto, ad amministrare nell’interesse pubblico di tutti.
La disciplina generale (oltre a quella indicata dall’art. 12 della Legge n. 241/1990) intende rendere in chiaro il processo di individuazione dei beneficiari, senza possibilità di interferenze e condotte arbitrarie, con l’esercizio di una discrezionalità tecnica fondata su regole certe e predefinite, a garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa e dei principi di eguaglianza sostanziale di tutti i cittadini e le forme sociali di fronte alla legge (ex art. 97 e 3 Cost.), avendo cura di riportare nei testi redazionali i riferimenti normativi, i requisiti di partecipazione e assegnazione.
La violazione delle regole di individuazione del contraente (rectius l’affidamento diretto) sono vizi del procedimento decisionale (violazione di legge): l’alienazione o la concessione di beni che non sia stata preceduta dall’asta, né dalla licitazione e comunque senza essere stata mediata da alcuna procedura comparativa fra i potenziali acquirenti, in violazione della regola di parità di trattamento fra i contraenti e senza alcuna forma di pubblicità della procedura, rendono il procedimento illegittimo[9].
I fatti che precedono possono anche generare una ipotesi di danno patrimoniale, alle finanze dell’Amministrazione, in conseguenza dell’affidamento del bene senza alcun corrispettivo (in comodato), senza la previa individuazione e pubblicazione dei criteri di individuazione del beneficiario, in aperta violazione all’art. 12 della Legge n. 241/1990, oltre agli obblighi di pubblicazione (ex art. 26 del D.lgs. n. 33/2013).
A nulla potrebbero valere le giustificazioni di un interesse sociale dell’affidamento o l’esercizio di una volontà politica in mancanza di una chiara struttura motivazionale (ex art. 3 della Legge 241/1990) e di regole di trasparenza, visto che l’eventuale insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali compiute da soggetti sottoposti, in astratto, alla giurisdizione della Corte dei Conti, non comporta la sottrazione a ogni possibile controllo, specie quando vengono effettuati affidamenti diretti di beni potenzialmente idonei a produrre reddito[10].
Il sindacato si limiterebbe alla verifica sotto l’aspetto funzionale, in ordine alla congruità degli atti compiuti rispetto ai fini imposti, in via generale o in modo specifico, dal legislatore, con un accertamento sull’attività svolta, ai fini di verificare il bilanciamento ai criteri di ragionevole proporzionalità tra costi e benefici (ex art. 1, comma 1 della Legge n. 241/1990).
Il ricavato delle considerazioni che precedono portano a ritenere che un bene, indipendentemente dalla sua natura, prima di essere affidato, deve essere periziato sulla idoneità a generare reddito, successivamente vagliato l’interesse pubblico alla sua destinazione (già impressa al bene, ossia la disponibilità o meno all’utilizzo di terzi), assegnato mediante l’evidenza pubblica.
L’affidamento diretto genera (senza condivisione di potenziali concorrenti), quindi, danno sotto il profilo della violazione delle cit. regole di trasparenza, se poi il bene viene concesso in comodato si potrebbe anche ipotizzare l’aggravamento per la mancata acquisizione dei canoni locatizi, ed – in ogni caso – il connesso danno erariale (colpa grave)[11].
Va aggiunto che la piena applicabilità al comodato del disposto dell’art. 12 della Legge n. 241/1990, e l’astratta possibilità di concedere gratuitamente l’uso di un bene pubblico, va comunque subordinata:
  • alla riscontrabilità di un interesse pubblico equivalente o superiore a quello patrimoniale del Comune alla perdita di un’entrata (dovuta istruttoria motivazionale)[12];
  • alla verifica in concreto che l’assegnatario non persegua lo scopo di lucro (coincidenza di fini generali, sussidiarietà orizzontale, valorizzazione del “terzo settore”, exlgs. n. 117/2017);
  • all’espletamento di una manifestazione di interesse.
La giurisprudenza, delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, sul punto hanno già avuto modo di precisare che eventuali deroghe, al principio generale di redditività del bene pubblico, sono ammissibili nei casi in cui sia perseguito un effettivo interesse pubblico equivalente o addirittura superiore rispetto a quello meramente economico, ovvero nei casi in cui non sia rinvenibile alcun scopo di lucro nell’attività concretamente svolta dal soggetto utilizzatore di tali beni[13].
A conclusione, la disciplina generale e quella di settore[14] stabilisce che gli Enti locali quando debbano stipulare contratti dai quali derivi una spesa, o qualora intendano assegnare beni, debbano indire gare mediante procedure aperte, a loro giudizio discrezionale; ed in assenza di una diversa regola legislativa, l’Amministrazione – qualora non stipuli senz’altro il contratto con un contraente ben individuato – per stipulare contratti dai quali derivi una spesa (come quello di locazione) deve utilizzare una procedura di evidenza pubblica.
Il rilievo pubblicistico di tali attività emerge da una visione complessiva dell’ordinamento, sia sotto i profili di responsabilità dei funzionari che ispirino le loro scelte a interessi contrapposti a quelli pubblici, sia sotto il profilo del rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa.
Il profilo surriferito dell’attività dell’Amministrazione, volta alla scelta del contraente o del concessionario, trova un ulteriore supporto nei principi sulla tutela di concorrenza, di rilievo comunitario, dal momento che solo la constatazione della sussistenza del potere-dovere dell’Amministrazione di rispettare le procedure di legge implica l’effettività della tutela di chi sia leso dai relativi atti.
Deve concludersi che è lo stesso legislatore a prevedere un’architettura pubblicistica per il potere di individuazione, sia il contraente privato che il concessionario a cui affidare il bene: lo strumento risulta l’evidenza pubblica[15].
[2] Cass. Civ., sez. III, 19 maggio 2000, n. 6482; 22 giugno 2004, n. 11608; 19 dicembre 2005, n. 27931.
[3] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6265 e 16 maggio 2003, n. 1991.
[4] Cons Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5307.
[5] Una delibera di vendita disposta dalla Giunta comunale in tanto è valida in quanto si ponga in termini di mera e stretta esecuzione rispetto ad una determinazione chiara e completa da parte del Consiglio Comunale che abbia adeguatamente vagliato i profili discrezionali che vengono in esame nelle specifiche fattispecie concrete, T.A.R. Veneto, sez. II, 8 aprile 2019, n. 423.
[6] Cfr. T.A.R. Umbria, sez. I, 4 maggio 2012, n. 165; T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 6 aprile 2012, n. 165.
[7] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2280. Infatti, qualora le Autorità pubbliche intendano assegnare una concessione che non rientra nell’ambito di applicazione delle direttive relative alle diverse categorie di appalti pubblici, sono tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato FUE, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare, specie quando il bene sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. V, 14 luglio 2016, n. C-458/14.
[8] L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2013, n. 5, chiarisce che la procedura competitiva è quella che meglio garantisce, in caso di assegnazione di concessioni di beni pubblici – in considerazione della scarsità della risorsa o quando risulti di fatto contingentata – tutti i contrapposti interessi in gioco, fra cui la libertà di iniziativa economica e l’effettiva concorrenza fra gli operatori economici.
[9] Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2816.
[10] Cfr. Cass. Civ., SS.UU., sentenze n. 33365/2018 e n. 8586/2016.
[11] Corte Conti, sez. giur. Molise, 16 dicembre 2019, n. 53.
[12] Sulla concessione di un diritto di superficie gratuito ad un soggetto pubblico, vedi, Corte Conti, sez. contr. Emila – Romagna, 28 novembre 2019, n. 78, dove si richiama l’art. 3, comma 2 bis, del D.L. n. 95/2012 (Legge n. 135/2012), di modifica del comma 439 della Legge n. 311/2004, che riconosce ai Comuni la facoltà di concedere in uso gratuito alle amministrazioni dello Stato, per le finalità istituzionali di queste ultime, beni immobili di loro proprietà.
[13] Corte Conti, sez. contr. Lazio, delibera 23 giugno 2014, n. 87; sez. contr. Veneto, delibera n. 716/2012/PAR; contr. Lombardia, delibera n. 172/2014/PAR.
[14] Cfr. l’art. 192 del D.lgs. 267/2000 e l’art. 3 del R.D. n. 2440/1923.
[15] Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2015, n. 4036.
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