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02/01/2020 - Effetti sul contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione e ripetizione della gara

tratto da giustizia-amministrativa.it
Effetti sul contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione e ripetizione della gara
 
Processo amministrativo - Rito appalti – Annullamento dell’aggiudicazione –  Sorte del contratto - Individuazione.
 
Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Offerta – Omessa indicazione separata degli oneri della sicurezza – Condizione.
 
             Ai sensi dell’art. 122 c.p.a. , il giudice può regolare gli effetti dell’inefficacia del contratto, salvo che dall’annullamento dell’aggiudicazione derivi la ripetizione della gara; tale disposizione va però coordinata con l’art. 34  c.p.a., che consente di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio e che, attesa la sua valenza generale ed atipica, si applica anche al rito appalti, risolvendosi essa in uno strumento di effettività di tutela che si affianca armonicamente alla statuizione prevista dall’art. 122 (e che, a ben vedere, ne integra una ipotesi applicativa tipica) la cui natura costitutiva ne risulta così ampliata (1).
            Il ricorso al soccorso istruttorio è ammesso se la mancata indicazione separata nell’offerta degli oneri della sicurezza dipende dalla erronea qualificazione, nella lex specialis, della natura dell’appalto da parte della stazione appaltante, che induca ragionevolmente la concorrente a confidare nella natura solo o prevalentemente intellettuale del servizio (2).
 
(1) Ha chiarito il Tar che la fondatezza di entrambi i gravami, principale e incidentale, comporta l'annullamento dell'aggiudicazione, ma con l'importante differenza che l'accoglimento del ricorso imponeva la riedizione della gara ai fini del soccorso istruttorio; mentre, la fondatezza del ricorso incidentale comportava l'esclusione della ricorrente principale dalla gara.
Si è così determinato un assetto di interessi nel quale la riedizione del procedimento derivava dall'annullamento dell'aggiudicazione nel solo interesse dell'Amministrazione e della controinteressata, unica concorrente rimasta in gara e già titolare del relativo contratto di appalto, che medio tempore era stato stipulato.
Secondo i consueti principi validi per la giurisprudenza nazionale prima della richiamata sentenza della Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019, tale condizione non si sarebbe verificata, in quanto il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per carenza d'interesse - risultando la ricorrente da escludersi dalla gara - con conseguenza conferma dell'aggiudicazione impugnata ed intangibilità del contratto di appalto.
A seguito del superamento dell'effetto escludente del ricorso incidentale, invece, l'annullamento dell'aggiudicazione comportava comunque la dichiarazione di inefficacia del contratto, con rischio di perdita - nelle more della riedizione del procedimento - dei finanziamenti e di compromissione degli scopi dell'iniziativa pubblica alla quale l'appalto era preordinato.
A tale proposito, la disciplina in tema di inefficacia del contratto di cui all'art. 122 c.p.a. nella parte in cui esclude la possibilità di regolare la decorrenza dell'inefficacia del contratto per il caso in cui dall'annullamento dell'aggiudicazione consegua la riedizione del procedimento, è stata evidentemente ritenuta insufficiente dal giudice amministrativo in quanto la norma appare pensata per un contesto processuale nel quale la ripetizione della gara interviene in favore della ricorrente, e non, come nel caso di specie, della sola controinteressata ricorrente incidentale. 
Il Tar ha dunque ritenuto di modulare l'applicazione dell'art. 122 c.p.a. - che consente al giudice di regolare la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione - integrandone la fattispecie normativa con la previsione generale di cui all'art. 34 c.p.a., così da consentire il coordinamento della decorrenza dell'inefficacia dal contratto con l'esito della ripetizione della gara e farne salvi gli effetti nelle more.
Si tratta di una soluzione evidentemente rivolta ad assicurare il ripristino della legalità violata, coniugandola con le esigenze pubbliche di celerità ed efficienza nell'aggiudicazione degli appalti e con la connessa esigenza di tutela delle ragioni dell'economia.
La sentenza in commento rappresenta, così, un caso particolare, degno di nota, in quanto, da  un lato, è relativa ad una fattispecie nella quale si denota la criticità dell'assetto processuale derivante dal superamento dell'effetto processuale tipico del ricorso incidentale "escludente"; ma dall'altro evidenzia altresì la duttilità dello strumento processuale offerto dall'art. 34 c.p.a., il cui ragionevole utilizzo, da parte del giudice amministrativo, si presta a prevenire contrasti tra legalità ed efficienza, coniugandoli adeguatamente nel caso concreto.
 
(2) La Sezione ha riconosciuto che la lex specialis non prevedeva in alcun modo l'obbligo di indicare i costi di sicurezza e che dubbia era da ritenersi la stessa qualificazione dell'appalto in termini di servizi a natura intellettuale (che come tali non richiedono l'indicazione separata dei costi della sicurezza), con la conseguenza che ha ritenuto giustificabile l'omissione della concorrente ed applicabile il soccorso istruttorio, in forza, ancora una volta, dei principi eurounitari e della giurisprudenza della Corte di Giustizia (Corte giustizia UE , sez. IX , 2 maggio 2019 , n. 309)
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