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21/02/2020 - Gli incentivi di cui all'art. 113 codice degli appalti nelle ipotesi di contratti di locazione finanziaria

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it
Gli incentivi di cui all'art. 113 codice degli appalti nelle ipotesi di contratti di locazione finanziaria
di Paolo Carbone - Avvocato
 
Gli incentivi per le funzioni tecniche, disciplinati dall'art. 113D.Lgs. n. 50/2016 sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di omnicomprensività della retribuzione di cui all'art. 24D.Lgs. n. 165/2001 (TU pubblico impiego). Proprio in ragione del fatto che si tratta di una norma derogatoria al principio generale testé enunciato, la disposizione relativa ai fondi incentivanti, è da intendersi di stretta interpretazione (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz., Campania n. 1396/2011Cass. civ., Sez. lavoro, Sent., 25 ottobre 2019, n. 27385).
Oltre che sui principi di derivazione giuslavoristica, l'art. 113 va interpretato alla luce dei principi della contabilità pubblica. Infatti, il comma 5-bis dell'art. 113 (introdotto dalla L. n. 205/2017 legge di bilancio del 2018) precisa che gli incentivi cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
Secondo la Corte dei Conti, dunque, "la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell'àmbito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L'avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all'importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell'opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale" (Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 6/SEZAUT/2018).
Dal punto di vista del campo di applicazione oggettivo della norma, si assiste a diverse oscillazioni giurisprudenziali. Partendo dalla nozione fornita dall'art. 113 del codice appalti, infatti, che menziona unicamente gli appalti di lavori, servizi e forniture, le altre tipologie di contratti parrebbero del tutto escluse. Per contro, la Corte dei Conti (deliberazioni Veneto n. 198/2018 e 455/2018), valorizzando la nozione unitaria dei contratti pubblici, aveva ritenuto di estendere anche alle concessioni il meccanismo premiale dell'art. 113 al fine di "stimolare l'ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all'affidamento all'esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l'Ente, con aggravio della spesa complessiva".
Tuttavia, tale tesi è stata confutata dalla deliberazione n. 15/2019 della Sezione Autonomie che ha ritenuto di escludere le concessioni dal novero dei contratti per i quali sono applicati i fondi incentivanti per le seguenti ragioni:
Motivi di ordine sistematico: appalti e concessioni sono trattati in parti diverse del codice, elemento non trascurabile in quanto il legislatore, quando lo ha voluto, ha specificamente richiamato insieme le due tipologie oppure ha fatto genericamente riferimento alla nozione di contratti pubblici
Motivi di contabilità: non solo nel caso di concessioni, mancherebbe uno specifico stanziamento, ma va altresì rilevato che gli incentivi sono stati individuati e in forma tipica dal legislatore nell'art. 113, comma 5-bis che riferendosi ai capitoli di spesa per contratti d'appalto, ha escluso l'assoggettabilità degli incentivi medesimi ai vincoli di spesa in materia di personale.
In definitiva, secondo la pronuncia, appalti e concessioni sono tipologie di contratti differenti per cui nel primo caso la determinazione del fondo per i compensi incentivanti è da individuarsi nell'importo a base di gara, mentre "per le concessioni si dovrebbe fare ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà".
Orbene, se è vero che, sulla base dei principi sopra enunciati, la concessione sembrerebbe esclusa dal novero dei contratti per i quali sono applicati i fondi incentivanti, cionondimeno, non si può trascurare che l'art. 187 del codice equipara la locazione finanziaria all'appalto pubblico di lavori.
Tuttavia, proprio su questo punto è intervenuta la recentissima deliberazione della Sezione di Controllo della Regione Veneto (deliberazione n. 20 del 22 gennaio 2020), nella quale si analizzano compiutamente anche tali aspetti.
Sostiene la sezione, che ai sensi dell'art. 187 del codice "se in conformità alla causa variabile che caratterizza in generale il contratto di PPP, la locazione finanziaria può, in concreto, avere causa prevalente di appalto, potrebbe sostenersi la sua incentivabilità in base al fatto che a tale fattispecie si riferisce espressamente l'art. 113".
Tuttavia, prosegue il provvedimento "Dirimenti rispetto alla fattispecie all'odierno esame sembrano invece le ulteriori circostanze che hanno portato la Sezione delle Autonomie a negare l'incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, ed in particolare la mancanza di uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture". Infatti, mentre "nei contratti di appalto gli incentivi gravano sul capitolo di spesa previsto per i singoli lavori/servizi/forniture, con accantonamento di una parte per la specifica finalità dell'erogazione del compenso incentivante" (Corte dei Conti-Lombardia Sez. contr., deliberazione n. 96/2019), tale meccanismo non opera né nelle concessioni né nei contratti di locazione finanziaria.
Afferma infatti la già citata pronuncia della sezione Veneto che sembra sussistere un "ostacolo al riconoscimento dell'incentivabilità delle funzioni connesse alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, posto che la sua funzione (anche) di finanziamento, implica che manchi nel bilancio dell'Amministrazione lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate, secondo l'insegnamento della Sezione delle Autonomie, tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche".
Né tale problematica potrebbe essere superata dal fatto che il bene oggetto della locazione finanziaria viene poi trasferito dal soggetto finanziatore al patrimonio dell'amministrazione, atteso che ciò "non solo non risolve il problema della aleatorietà della copertura, ma rende evidente come non si possa affermare che in tal caso le risorse eventualmente destinabili alla copertura dell'onere troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente previsto a tal fine".
E neppure si potrebbe parametrare l'incentivo sulla spesa per il riscatto, posto che in tal caso si sarebbe fuori dell'ambito applicativo della norma incentivante, e se si parametrasse l'incentivo sulla spesa per l'appalto, si farebbe riferimento ad una spesa che non compare nel bilancio dell'amministrazione.
In definitiva, la Sezione conclude che se da una parte, ragioni di ordine sistematico e criteri di buon senso suggerirebbero un approccio estensivo all'interpretazione della norma, nel senso del riconoscimento delle stesse anche in relazione a fattispecie contrattuali differenti dall'appalto, dall'altra ritiene "che il quadro normativo attualmente vigente non consenta di riconoscere legittimamente detti incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del Comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità, neppure sotto le condizioni generali ed astratte rappresentate dall'odierno richiedente."
In definitiva, l'equiparazione della locazione finanziaria al contratto d'appalto prevista dall'art. 187 del codice non troverebbe applicazione per il riconoscimento degli incentivi sulle funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016.
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