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13/02/2020 - Principio di rotazione: il Consiglio di Stato torna su posizioni meno rigide

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it
Principio di rotazione: il Consiglio di Stato torna su posizioni meno rigide
di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista
 
Il principio di rotazione ed in particolare il divieto di reinvito al contraente uscente non opera nel caso venga indetta una procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) nel cui ambito l'ultimo aggiudicatario, attraverso Richiesta di Offerta (RdO) sia stato invitato assieme a tutti gli operatori economici iscritti sul "Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione" (MEPA) nella specifica categoria del bando di riferimento. Lo ha chiarito la Sezione III del Consiglio di Stato con la sentenza n. 875/2020 in commento.
Palazzo Spada ritorna dunque ad allargare i ranghi del principio in rassegna dopo che di recente (si veda in particolare la pronuncia 5 novembre 2019, n. 7539 della Quinta Sezione, ma nello stesso senso cfr. anche il precedente verdetto n. 435/2019 sempre della stessa V Sez., in merito al quale si rinvia al commento dello scrivente: Palazzo Spada cambia rotta e stringe le maglie delle deroghe al principio di rotazione) era invece giunta a ritenere non sufficiente per bypassare il divieto in parola la pubblicazione di un avviso esplorativo finalizzato alla raccolta di manifestazione di interesse, seguito dall'interpello di tutti i soggetti che hanno aderito all'avviso medesimo; ciò, nonostante la previsione delle ("agonizzanti" ma tuttora vigenti e vincolanti, nelle more dell'emanazione del regolamento contemplato dall'art. 216, comma 27-octies, CCP, introdotto con il D.L. "Slocca-Cantieri" n. 32/2019, regolamento che a mente dell'art. 36, comma 7, dello stesso Codice, nella versione da ultimo emendata sempre dallo "Sblocca Cantieri", dovrà anche indicare "specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti") Linee Guida ANAC n. 4, relative agli affidamenti nel sotto-soglia, che stabiliscono che la rotazione non opera in relazione ad affidamenti attivati tramite procedure ordinarie "o" (disgiuntiva) comunque aperte al mercato (ad esempio, appunto, mediante indagini di mercato/consultazione di elenchi ed albi fornitori della S.A.: ritiene tuttavia inidonea la consultazione di questi elenchi ed albi al fine di consentire la deroga al principio di rotazione TAR Lazio, Sez. II, 3 giugno 2019, n. 7062), nelle quali, per effetto della disciplina normativa e/o delle determinazioni assunte dalla Stazione Appaltante, manchi del tutto la limitazione del numero di operatori invitati.
In particolare con la sentenza n. 7539/2019, cit. - che, per effetto di una evidente travisamento, viene citata invece tra i precedenti conformi nella sentenza in commento - il CdS aveva difatti concluso nel senso che la su riportata prescrizione ANAC dovesse essere interpretata nel senso dell'inapplicabilità della rotazione esclusivamente nel caso in cui la S.A. decida di selezionare l'o.e. mediante una procedura ordinaria (aperta) e non anche nel caso di una procedura negoziata, ancorché questa sia preceduta da una indagine esplorativa tramite avviso pubblico e sia stata caratterizzata da alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura stessa, come si era appunto verificato nella fattispecie in quel caso rassegnata dal Supremo Consesso della G.A..
Per converso, tra le più recenti, risultano coerenti con l'orientamento più "ragionevole" sostenuto dal CdS con la pronuncia n. 875/2020 in esame, le seguenti sentenze di TAR/TRGA:
Sardegna, Sez. II, 2 gennaio 2020, n. 8 e Sez. I, 17 dicembre 2019, n. 891, nella quale il Collegio ha in particolare sottolineato come l'"apertura al mercato" mediante "indagini di mercato o consultazione di elenchi" ben può considerarsi soddisfatta nei casi in cui la selezione viene effettuata mediante richiesta di offerta sul MEPA, potendo qualunque operatore del settore interessato iscriversi al portale per la categoria merceologica di riferimento e formulare la propria offerta, trattandosi peraltro di condizione notoria e facilmente soddisfabile da qualunque operatore del settore, nonché perfettamente in linea con la previsione normativa di cui all'art. 1, comma 450L. 27 dicembre 2006, n. 296 che ha reso obbligatorio per tutte le Amministrazioni pubbliche l'utilizzo del mercato elettronico per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5mila euro, soglia così elevata da ultimo per effetto della Legge di Bilancio 2019 (L. n. 145/2018); per cui non si vede come la necessità d'iscriversi al principale portale informatico che ciò consente - cioè il MEPA appunto - possa privare le relative procedure di quel "carattere di apertura" che giustifica la deroga al principio di rotazione (contra, si vedano invece le pronunce del TAR Lombardia - Milano n. 521/2019 ed il relativo commento dello scrivente Principio di rotazione: si applica anche se l'affidamento non è "fotocopia" di quello precedente e se l'RDO è diretta a tutti gli operatori iscritti a MEPA/SINTEL; nonché TAR Puglia - Lecce n. 1322/2018 ed il relativo commento dello scrivente Principio di rotazione: la RdO rivolta a tutti gli operatori iscritti a MEPA non basta a legittimare il reinvito al contraente uscente);
Lombardia - Brescia, Sez. I, 20 novembre 2019, n. 993, secondo cui la deroga al principio di rotazione nei casi di procedure negoziate in cui l'invito non viene rivolto ad operatori economici discrezionalmente selezionati, ma viene invece demandata al mercato l'individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta, senza prevedere limiti numerici o filtri selettivi, si giustifica a fortiori quando il criterio di scelta degli aggiudicatari viene individuato nel prezzo più basso e quindi in un criterio di carattere oggettivo, che assicura l'imparzialità di giudizio della S.A., anche rispetto ai contraenti uscenti (contra tuttavia si veda la sentenza della stessa Sez. I del TAR bresciano 27 giugno 2019, n. 599);
Liguria, Sez. II, 22 ottobre 2019, n. 805;
Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021, in cui si rimarca anche che il principio di rotazione deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza e non può risolversi in un ostacolo ad esso, né può implicare l'esclusione di chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un'Amministrazione pubblica, ma significa piuttosto non favorirlo;
Lazio - Latina, Sez. I, 24 agosto 2019, n. 527 (per la giurisprudenza - sempre oscillante - relativamente più risalente si rinvia, amplius, al contributo dello scrivente: Gli ultimi approdi giurisprudenziali sull'applicazione del principio di rotazione, tra divieti confermati e nuovi spazi derogatori).
A margine, in tema, si segnalano altresì le recenti pronunce del TAR:
Lazio, Sez. II Bis, 4 novembre 2019, n. 12614, secondo cui il principio di rotazione non si applica quando il contraente uscente sia risultato a suo tempo affidatario solo nelle more della definizione di procedura ordinaria di evidenza pubblica, per ragioni qualificate di urgenza e per un tempo limitato (nello stesso senso, si veda anche la giurisprudenza citata nel seguente contributo dello scrivente: Ancora sul principio di rotazione: non si applica all'ex affidatario a titolo temporaneo e d'urgenza);
Sicilia - Catania, Sez. I, 4 giugno 2019, n. 1380, secondo cui il principio in parola non si estende all'ipotesi in cui l'o.e. sia stato invitato a differenti gare di lavori, per le quali è stata richiesta una diversa qualificazione (circa l'operatività del principio di rotazione soltanto al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi si veda altresì la giurisprudenza richiamata nel seguente contributo dello scrivente: Principio di rotazione, avanti piano: stop agli eccessi nell'applicazione).
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