Il Consiglio di Stato sancisce l’impossibilità della progressione in presenza di un unico partecipante alla procedura selettiva interna
di Vincenzo Giannotti – Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone, Gianluca Popolla – Dottore in giurisprudenza – esperto enti locali
La vicenda
A seguito della partecipazione ad un concorso interamente riservato al personale interno per soli titoli, un dipendente otteneva il passaggio al livello superiore passando da istruttore amministrativo (categ. C) ad istruttore direttivo amministrativo (categ. D). A distanza di pochi mesi, la Giunta comunale, con provvedimento in autotutela, procedeva all’annullamento della procedura con conseguente risoluzione del contratto di lavoro e rientro del dipendente nella categoria di appartenenza. A motivazione dell’annullamento della procedura selettiva, veniva precisata la mancanza di selettività nel posto a concorso essendo destinato ad un unico partecipante, la mancata operatività della Commissione di concorso nel suo plenum per la mancanza di uno dei tre commissari e, infine, che il periodo di prova del dipendente nella categoria superiore aveva sortito esito negativo.
Il dipendente estromesso ha, quindi, presentato ricorso al Tribunale amministrativo, eccependo una serie di irregolarità ed illegittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione. Il ricorso, essendo stato respinto dai giudici amministrativi di primo grado, è stato riproposto in appello.
I motivi del gravame
A dire del dipendente il provvedimento emanato dall’organo esecutivo di annullamento è da considerarsi illegittimo, stante infatti l’incompetenza della Giunta comunale a disporre l’annullamento di un atto di esclusiva competenza dirigenziale ai sensi dell’art. 107, D.Lgs. n. 267/2000, in virtù del principio di separazione tra attività di indirizzo e attività di gestione.
Inoltre, il motivo espresso dalla Giunta in sede di autotutela, relativo al difetto di composizione della Commissione giudicante, è a dire del dipendente, privo di fondamento e giustificato dal fatto che, essendo lui stesso membro della Commissione, ha dovuto astenersi per evidente conflitto di interessi. L’appellante ha poi sottolineato la correttezza sostanziale del concorso in quanto la Commissione, come da regolamento di settore, si è limitata alla verifica dei titoli culturali e di servizio, nonché è stata evidenziata la tardività della determinazione demolitoria rispetto al termine di 45 giorni fissato dal Segretario Generale per l’eventuale revisione della procedura, termine questo abbondantemente scaduto nel caso di specie.
I chiarimenti del Consiglio di Stato
Il Collegio amministrativo di appello chiamato ora a verificare i presupposti della legittimità degli atti compiuti dall’ente, ha posto in via principale l’accento sull’essenza del principio di selettività che connota la sostanza delle procedure concorsuali “quand’anche preordinate alla mera progressione interna all’interno della medesima area a fascia di appartenenza” (tra le tante Cass., sez. lav., 8 gennaio 2018, n. 214), a maggior ragione il principio deve operare nel caso di specie in cui, la procedura selettiva, è volta “alla progressione verticale e alla conseguente attribuzione di una qualifica superiore, con novazione oggettiva del rapporto di lavoro”. In altri termini, quello che si chiede alla procedura selettiva è quella di una verifica concreta delle attitudini e delle capacità richieste dal nuovo profilo professionale. La natura interna del concorso e la circostanza che l’appellante fosse unico partecipante del concorso, non può “appannare la logica della effettiva selettività dell’accesso alle qualifiche superiori, che non può operare in virtù di un mero riscontro del possesso dei titoli di ammissione”, ragion per cui anche nelle ipotesi (come di specie) di concorso per soli titoli, questi “non possono essere sottratti al vaglio selettivo (se non propriamente comparativo) preordinato al concreto ed effettivo apprezzamento di idoneità allo svolgimento dei nuovi compiti professionali”. Altrimenti, ha evidenziato il Consiglio di Stato, la procedura selettiva si risolverebbe in una mera certificazione di una vittoria annunciata. In tale quadro di riferimento, non può che essere corretto e legittimo l’operato della Giunta comunale che ha disposto l’annullamento della procedura di passaggio verticale del dipendente.
Nessun effetto sul provvedimento ha inoltre, secondo il Collegio, il lamentato superamento del termine di 45 giorni fissato con comunicazione dal Segretario comunale. Il termine ex art. 21-nonies L. n. 241/1990 ha infatti natura pacificamente ordinatoria, “operando il decorso del tempo solo quale ragione di progressiva maturazione e consolidamento degli affidamenti interessati”. Non appaiono inoltre rilevanti le ulteriori censure incentrate sulla presunta incompetenza della Giunta e sull’insussistenza dell’obbligo di superare il periodo di prova nelle nuove funzioni: “di là da ogni altro rilievo, il canone antiformalistico scolpito all’art. 21-octies, L. n. 241/1990 impedisce comechessia la valorizzazione di profili di ordine formale, le quante volte, come nella specie, la sostanza decisionale appare sostanzialmente corretta e, in presenza delle riscontrate illegittimità, ad esito doveroso e vincolato” (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2013, n. 2602).
La conclusioni del Consiglio di Stato
Per quanto sopra esposto il Consiglio di Stato, in via definitiva ha respinto l’appello proposto dal dipendente, mentre per le spese nulla è stato disposto in considerazione della mancata presentazione a propria difesa da parte dell’amministrazione.
