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03/02/2020 - No agli incentivi tecnici al di fuori degli appalti

tratto da mauriziolucca.com
No agli incentivi tecnici al di fuori degli appalti
La sez. controllo Liguria della Corte Conti, con la deliberazione 23 dicembre 2019 n. 122, interviene per riaffermare che non sono dovuti gli incentivi per le funzioni tecniche al di fuori delle previsioni di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, ovvero in caso opere a scomputo, concessioni, partenariato pubblico privato (PPP).
La Corte giunge a tali conclusioni a seguito di un quesito riferito:
  • alla possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di stipula – tra il Comune ed un soggetto privato – di un atto unilaterale d’obbligo per la realizzazione di opere pubbliche a scomputo, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia), imponendo al privato il versamento di oneri per retribuire le prestazioni professionali del RUP;
  • nel caso in cui l’accollo dell’onere a carico del privato sia legittimo se, in relazione a tali opere pubbliche a scomputo, non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da realizzarsi senza espletamento di alcuna procedura di gara, possa essere riconosciuto al RUP l’incentivo.
 
Va subito chiarito che gli incentivi per «funzioni tecniche» che, in ragione di una riduzione della spesa e di valorizzazione delle risorse interne (c.d. favor legislatoris), derogano il principio cardine – di stretta interpretazione – dell’“omnicomprensività” del trattamento economico, ex comma 3, dell’art. 24 del D.lgs. n. 165/2001 (c.d. TUPI); ovvero, della «inderogabilità» della struttura della retribuzione stabilita dai contratti collettivi.
Infatti, la definizione contrattuale delle componenti economiche, fissato dal successivo art. 45, comma 1, del cit. D.lgs. n. 165/2001, disciplinano le regole di quanto dovuto del trattamento economico fondamentale ed accessorio al dipendente[1].
I principi alla luce dei quali si conviene che nulla è dovuto oltre il trattamento economico fondamentale ed accessorio, stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio[2].
Ne consegue che gli incentivi possono essere liquidati al di fuori di tali limiti, anche di quelli previsti dalla rigidità della spesa del personale, dovendo osservare un rigore interpretativo non estensibile ad altre fattispecie non codificate dalla legge “autorizzatoria”; inoltre, vi è la necessità, ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate al fondo, della previa adozione del regolamento interno e della sottoscrizione dell’accordo di contrattazione[3].
Gli incentivi, che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti», rispondono all’esigenza di remunerare le attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione a tutti quei soggetti che, a vario titolo, partecipano alle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione (come era previsto in origine)[4].
Gli incentivi, con effetti performanti e di vigilanza sulla spesa, sono collegati:
  • agli appalti di lavori, di fornitura di beni e di servizi[5];
  • al meccanismo indiretto di costituzione di un fondo;
  • alla contabilizzazione per specifiche procedure[6];
  • alla valorizzazione “esclusivamente” di un tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico;
  • la tassatività dell’elencazione «si deduce dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” che lo precede, ad ulteriore conferma della portata derogatoria della norma al principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne implica la non estensibilità in via analogica»[7];
  • all’espletamento di una procedura comparativa (procedure competitive, ordinarie e programmate), incompatibile con lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto[8];
  • all’effettivo svolgimento delle prestazioni a cui gli incentivi sono correlati, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti;
  • la corresponsione dell’incentivo è disposta, ai sensi del comma 3 dell’art 113, dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti[9];
  • possono essere riconosciute solamente in caso di contratti di appalto, con esclusione sia dei contratti di concessione[10], sia degli altri contratti di partenariato pubblico-privato[11].
Ciò posto, la Corte si pronuncia sulla non applicabilità non potendo riconoscere la legittimità di una clausola inserita in un atto unilaterale d’obbligo che ponga a carico del privato gli oneri per gli incentivi tecnici, di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, alle opere realizzate dal privato a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ex art. 16, comma 2, D.P.R. n. 380/2016 sulla base delle seguenti argomentazioni:
  • l’art. 1 del Codice dei contratti pubblici sancisce, al comma 3, che le disposizioni di cui all’art. 113 non si applicano, tra gli altri, ai soggetti di cui al comma 2 lett. e) del medesimo articolo, ossia ai «soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta la realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, ai sensi dell’art 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n 6 giugno 2001 n. 380 e dell’art. 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942 n. 1150 ovvero che eseguono le relative opere in regime di convenzione»;
  • nella cit. disposizione in cui assoggetta anche i lavori eseguiti dal privato che realizza opere a scomputo alla disciplina del codice degli appalti (in quanto sussumibile nella categoria degli “altri soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3 lett. g) del medesimo decreto), esclude espressamente l’applicazione alle opere in questione degli incentivi per funzioni tecniche;
  • l’art. 113 del Codice pone a carico della sola Amministrazione la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario degli incentivi.
In termini diversi, gli incentivi, comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’Amministrazione, sono attinti nell’apposito fondo a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e, più precisamente, dal medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, salvo non siano in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dal pubblico dipendente, escludendo qualsiasi interpretazione estensiva[12].
Dunque, i lavori pubblici realizzati da parte di soggetti privati, ex art. 1, comma 2, lett. e) D.lgs. n. 50/2016, non preventivano una spesa a carico dell’Ente locale con inevitabile venire meno del presupposto per la costituzione del fondo incentivante: «si deve concludere che gli incentivi per attività tecniche non possono essere riconosciuti in favore di dipendenti interni che svolgano attività di direzione lavori o di collaudo quando dette attività sono connesse a “lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell’articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione” (art. 1, comma 2, lett. e) del d.lgs. 50/16)»[13].
Si precisa, anche, che quando il privato realizza direttamente le opere funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, in deroga alla previsione dell’art. 1 del D.lgs. n. 50/2016, si aggiunge l’ulteriore preclusione costituita dall’assenza di una procedura di gara.
In mancanza di procedura comparativa, viene meno il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, inducendo a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa[14].
La conclusione obbligata, in relazione alle coordinate normative e giurisprudenziali sopra richiamate, approda alla constatazione che l’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 «non trovi applicazione in caso di opere pubbliche a scomputo realizzate ai sensi dell’art. 16 Testo Unico Edilizia, sia nel caso in cui si tratti di opere incluse nel raggio applicativo del codice degli appalti sia nel caso in cui si tratti di opere che estranee a tale disciplina»[15].
[1] In tema di dirigenza pubblica, la misura economica deve trovare necessario fondamento nella contrattazione collettiva, neppure può ritenersi configurabile una responsabilità per inadempimento dell’Amministrazione nei confronti del dipendente per non essere pervenuta alla conclusione del contratto collettivo, Cass. Civ., sez. lavoro, 7 agosto 2019, n. 21166.
[2] Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 7/SEZAUT/2014/QMIG del 15 aprile 2014.
[3] Cfr., Corte Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 310/PAR/2019; sez. contr. Veneto, deliberazione n. 72/PAR/2019 e n. 353/PAR/2016; sez. Autonomie, deliberazioni n. 6/QMIG/2018 e n. 2/QMIG/2019.
[4] Corte Conti, sez. contr. Toscana, deliberazione 14 dicembre 2017, n. 186.
[5] Corte Conti, se. contr. Veneto, deliberazione 7 gennaio 2019, n. 1; sez. contr. Lombardia, deliberazione 16 novembre 2016, n. 333.
[6] Si tratta del principio dell’accessorietà rispetto alla spesa principale, della quale seguono l’iscrizione in bilancio, nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata che postula, ai fini dell’assunzione dell’impegno, il momento di effettivo svolgimento dell’attività, Corte Conti, sez. contr. Veneto, deliberazione 7 novembre 2019, n. 320.
[7] Conte Conti, sez. contr. Veneto, deliberazione 12 aprile 2017, n. 338.
[8] Corte Conti, sez. contr. Liguria, deliberazione, 21 dicembre 2018, n. 136 e sez. contr. Lombardia, 10 maggio 2017, n. 190.
[9] Corte Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 310/PAR/2019; sez. contr. Lazio, deliberazione n. 57/PAR/2018.
[10] Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 15/QMIG/2019.
[11] Corte Conti, sez. contr. sez. Veneto, deliberazione 22 gennaio 2020, n. 20; sez. contr. Lombardia, 21 novembre 2019, n. 429 e 18 luglio 2019, n. 311; sez. contr. Liguria, 23 dicembre 2019, n. 122.
[12] Corte Conti, sez. contr. Veneto, deliberazione n. 198/2018.
[13] Corte Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 184/PAR/2016.
[14] Cfr. Corte Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 310/PAR/2019; sez. contr. Piemonte, deliberazione n. 25/PAR/2019; sez. contr. Veneto, deliberazione n. 301/PAR/2019; sez. contr. Liguria, deliberazione n. 136/PAR/2018.
[15] Per un inquadramento delle opere, vedi Cons. Stato, parere n. 361/2018 relativo alle Linee Guida ANAC n. 4. Cfr. l’art. 20 del D.lgs. n. 50/2016 e ANAC parere n. 763 del 16 luglio 2016.
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