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Covid-19 – Scuola – Ordinanza contingibile e urgente – Didattica a distanza per scuole di ogni ordine e grado – Illegittimità 

     E’ illegittima l’ordinanza contingibile e urgente con la quale è stata disposta la sospensione delle attività didattiche delle scuole dell’infanzia, delle primarie e delle secondarie di primo grado, sia pubbliche che private, ricadenti nel territorio del Comune, nel caso in cui non siano stati riscontrati focolai di infezione negli istituti scolastici con sede nel territorio del Comune, né un’incidenza del contagio nella popolazione locale, o un incremento dello stesso, maggiore della media nazionale (1).

(1) In termini, con riferimento all’ordinanza contingibile e urgente del Presidente della Regione Calabria, v. Tar Catanzaro, sez. I, 18 dicembre 2020, n. 2075.

Ha premesso la Sezione che il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con mod. con l. 11 settembre 2020, n. 120, ha abrogato il comma 2 dell’art. 3, d.l. n. 19 del 2020, il quale stabiliva che i Sindaci “non potessero adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza” che si ponessero “in contrasto con le misure statali” ovvero eccedessero i limiti delineati anche per i provvedimenti del Presidente della Regione.

Ma tale abrogazione non comporta che il potere di ordinanza contingibile e urgente dei Sindaci possa essere utilizzato ad libitum, quanto piuttosto che i presupposti, le finalità e i limiti del potere di decretazione d’urgenza rimangono quelli ordinari.

Invero, il fondamento normativo del potere sindacale di ordinanza, in caso di emergenza sanitaria, è da individuare nell’art. 32, comma 3, l. 23 dicembre 1978, n. 833, e nell’art. 50 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

In via generale, il ricorso all’ordinanza contingibile e urgente è stato ritenuto dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474) ammissibile unicamente al fine di fronteggiare con immediatezza sia una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile, sia una condizione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza.

Nel contesto dell’epidemia in corso, dove è stato già messo in atto un articolato sistema di risposta all’emergenza, con l’adozione di misure di mitigazione del rischio epidemico via via più restrittive a seconda della concreta situazione del territorio regionale, il potere di ordinanza sindacale è quindi limitato ai casi in cui sia necessaria una risposta urgente – che vada al di là delle misure adottate dal Presidente del Consiglio dei Ministri, dai Ministri competenti ed, eventualmente, dalle singole Regioni – a specifiche situazioni che interessino il territorio comunale.

In altre parole, il Sindaco non può sostituire il proprio apprezzamento, per quanto prudente e ponderato, alla valutazione epidemiologica e al bilanciamento degli interessi operato dall’Autorità governativa ed, eventualmente, dalle singole Regioni.

Innanzitutto perché, contrariamente opinando, la naturale pluralità di misure adottate dai sindaci minerebbe la risposta unitaria e organica a una crisi sanitaria di carattere planetaria; non a caso, proprio con riferimento all’emergenza sanitaria attualmente in atto, il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che “in presenza di emergenze di carattere nazionale (…), pur nel rispetto delle autonomie costituzionalmente tutelate, vi deve essere una gestione unitaria della crisi per evitare che interventi regionali o locali possano vanificare la strategia complessiva di gestione dell’emergenza, soprattutto in casi in cui non si tratta solo di erogare aiuti o effettuare interventi ma anche di limitare le libertà costituzionali” (Cons. Stato, sez. I, 7 aprile 2020, n. 735).

Ma soprattutto perché, sul piano strettamente normativo, non sussistono quegli ambiti di “vuoto ordinamentale” nel contesto del quale è ammissibile l’esercizio di poteri contingibili e urgenti.

Invero, come è stato acutamente osservato dalla dottrina costituzionalistica, nell’odierno contesto emergenziale, una volta intervenuti i decreti governativi, non è preclusa l’adozione di ordinanze sindacali, ma il potere di ordinanza non può sovrapporsi ai campi già regolati dalla normazione emergenziale dello Stato, restando libero di intervenire solo in quelli lasciati scoperti (ancorché con il limite del necessario rispetto del bilanciamento tra principi e diritti costituzionali diversi operato in sede centrale) e in presenza di specifiche esigenze locali

In sintesi, nel contesto dell’emergenza derivante dall’epidemia di Covid-19, l’ordinanza contingibile e urgente è adottabile dal sindaco a fronte di situazione proprie del territorio comunale, che, per la loro specificità o per la loro improvvisa manifestazione non sono state considerate in sede di adozione delle misure a carattere nazionale o regionale.

Va da sé che a monte dell’adozione di tale provvedimento extra ordinem vi deve essere un’istruttoria adeguata, basata su dati oggettivi e scientificamente attendibili, e una motivazione congrua (Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3580).

Ciò è ancor più vero con riferimento alle modalità di istruzione scolastica, laddove vi è a monte la decisione, contenuta del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di continuare a consentire lo svolgimento in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria, dei servizi educativi per l’infanzia, del primo anno di frequenza della scuola secondaria di primo grado, anche nelle Regioni con il più alto rischio epidemiologico.

E laddove vi è una puntigliosa regolamentazione delle modalità di svolgimento delle lezioni, intesa a minimizzare il rischio di contagi.

In questa materia, dunque, i vari interessi coinvolti, quello alla salute, quello all’istruzione, quello allo svolgimento della personalità dei minori e degli adolescenti in un contesto di socialità, sono stati bilanciati e ricomposti a livello nazionale, peraltro con modalità tali da garantire una flessibile risposta ai diversi gradi di emergenza epidemiologica.

Peraltro, ad avviso del Tar, il bilanciamento tra il diritto alla salute e a quello all’istruzione in un contesto di epidemia non può essere demandato all’intervento, per sua natura episodico e frammentario, dei Sindaci, i quali avranno potere di emettere ordinanza contingibile e urgente negli scarsi “spazi liberi” la sciati dalla regolamentazione nazionale e con i limiti già sottolineati

Dunque, la doverosa necessità di tutelare la salute non può risolversi in una tirrania di questo diritto rispetto alle altre libertà e agli altri diritti fondamentali, dovendosi ricordare che tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri (ancora Corte cost. n. 85 del 2013). 

Nel caso di specie il provvedimento contingibile sconta un evidentissimo difetto di istruttoria, riconosciuto peraltro nella stessa sua motivazione, con la quale si ammette l’ “assenza di dati precisi”.

L’amministrazione, invero, non ha riscontrato focolai di infezione negli istituti scolastici con sede nel territorio del Comune, né un’incidenza del contagio nella popolazione locale, o un incremento dello stesso, maggiore della media nazionale.

La debolezza del sistema sanitario regionale, le difficoltà del tracciamento, l’eventuale (ma allo stato notoriamente oggetto di discussione nella comunità scientifica) ruolo degli studenti nella diffusione del virus, d’altro canto, sono elementi che in parte sono comuni all’intera comunità nazionale, e che, in quanto specificamente accentuati nella Regione, sono stati presi in considerazione allorché al territorio regionale sono state applicate le misure di contenimento dell’epidemia previste per le c.d. Regioni rosse. 

ALLEGATO TAR CATANZARO:

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