L’accesso agli atti va verificato in concreto
Va verificato in concreto e non è mai scontato l’accesso agli atti, anche per esigenze di difesa in giudizio. Lo afferma il Consiglio di Stato, sezione quinta con la sentenza del 30 luglio 2020 n. 4856 che riassume con efficacia i principi generali in tema di accesso agli atti nelle gare di appalto. In primo luogo i giudici ricordano che le regole poste dall’articolo 53, comma 5 del codice appalti, rispetto alla disciplina della legge 241/90, contengono «speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali». Il riferimento è all’esclusione dettata per «ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali». In ogni caso, spiega la sentenza, la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, in maniera tale che non sia preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto». Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. Peraltro l’accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, perché occorre sempre bilanciare il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. «accesso difensivo», l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.
