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03/08/2020 - L’affidamento, con gara, delle concessioni demaniali marittime

tratto da dirittodeiservizipubblici.it
L’affidamento, con gara, delle concessioni demaniali marittime
(Avv. Maurizio LUCCA, Segretario Generale Enti Locali)
 
La VI sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4610 del 17 luglio 2020, interviene per definire l’esercizio del potere di affidamento delle concessioni demaniali mediante una procedura pubblica di individuazione del nuovo concessionario rispetto ad una pretesa di riaffidamento in continuità mediante rinnovo.
Va premesso che:
·le concessioni demaniali marittime, con finalità turistico ricreative, hanno come oggetto un bene/servizio “limitato” nel numero e nell’estensione a causa della scarsità delle risorse naturali;
·la spiaggia è un bene pubblico demaniale (ex art. 822 cc) e perciò inalienabile e impossibilitato a formare oggetto di diritto a favore di terzi (ex art. 823 c.c.);
·la limitatezza nel numero e nell’estensione, oltre che la natura prettamente economica della gestione (fonte di indiscussi guadagni), giustifica il ricorso a procedure comparative per l’assegnazione;
·le concessioni demaniali marittime sono concessioni amministrative aventi ad oggetto l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni facenti parte del demanio necessario dello Stato (ex art. 822, comma 1, c.c.);
·il rilascio delle concessioni demaniali marittime è disciplinato dal Codice della Navigazione che, all’art. 37, prevede che nel caso di più domande di concessione sia preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che risponda ad un più rilevante interesse pubblico e, a tal fine, l’art. 18 del Regolamento di esecuzione al Codice della Navigazione prevede un iter procedimentale finalizzato alla pubblicazione delle istanze di rilascio di concessione[1].
Passando all’analisi giuridica del pronunciamento, il ricorrente, già affidatario di una concessione demaniale (attraverso una cooperativa di pescatori), ricorreva contro la decisione di mettere in gara l’assegnazione (a fronte di più richiedenti) senza tenere in considerazione (secondo la sua prospettazione) le esigenze di continuità dell’attività lavorativa sui beni gravati dalla concessione.
A fronte di 5 domande di rilascio della concessione, l’Autorità[2] provvedeva all’avvio di una licitazione privata, senza tenere conto delle preferenze già accordate all’ex socio della cooperativa che era stato concessionario, fino a quell’epoca, dei beni in concessione (rectius nessun ‘diritto di insistenza’ o ‘preferenza’ in favore del ricorrente)[3].
Il ‘diritto di insistenza’, ossia del ‘diritto di preferenza’ dei concessionari uscenti, è venuto meno (ai sensi dell’art. 1, comma 18, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 convertito in legge 26 febbraio 2010, n. 25, recante «Proroga di termini previsti da disposizioni legislative») in aderenza ai principi Euro-unitari della libertà di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, dovendo l’Amministrazione indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda ad un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico[4].
La norma dell’art. 37 del Codice di navigazione dispone che, in presenza di più domande di concessione dei medesimi beni demaniali per usi diversi (come nel caso di specie), non vi è un automatico impegno (o legittimo affidamento) a proseguire l’attività svolta dal precedente concessionario: l’Amministrazione, dunque, è tenuta a svolgere un giudizio comparativo finalizzato all’individuazione della proposta che presenta maggiore rilevanza pubblicistica, assicurando la partecipazione e la trasparenza nel processo decisionale (il c.d. giusto procedimento)[5].
Ne consegue che il concessionario (uscente) di un bene demaniale non vanta alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto quanto piuttosto un mero interesse di fatto, non già una situazione qualificata in qualità di concessionario uscente[6], il cui diniego, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicità dell’agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione in ordine ad un’eventuale istanza di nuova concessione proveniente da un soggetto equiparabile ad un qualunque operatore di mercato, né implica alcun ‘diritto di insistenza’, qualora l’Amministrazione intenda procedere ad un nuovo sistema d’affidamento mediante gara pubblica, come avvenuto nella fattispecie[7].
In verità, le regole della “buona amministrazione” richiederebbero - in caso di concessioni di beni demaniali - (con relative entrate) un processo teso ad individuare il migliore offerente nella platea dei potenziali candidati.
Sul punto, la sezione traccia le coordinate esegetiche sulla materia ove si consideri che già prima della sentenza della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C-67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza nazionale aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 Cod. nav. che privilegia la gara nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di «applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, derivanti dalla direttiva 123/2016 (c.d. Bolkestein), essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività suscettibili di apprezzamento in termini economici».
In presenza di un bene contendibile di utilità economica[8] e di più operatori economici presenti nel mercato (ovvero, richiedenti) si esige:
·una procedura competitiva (non discriminatoria)[9];
·una pubblicità adeguata (garantendo la par condicio);
·una comparazione tra offerenti (alias concorrenza)[10].
In dipendenza di ciò, il mancato ricorso a procedure di selezione aperta, pubblica e trasparente tra gli operatori economici interessati determina un evidente ostacolo all’ingresso di nuovi soggetti nel mercato, per una lesione palese dei principi di derivazione europea nella medesima materia[11].
A livello comunitario:
·la Commissione Europea aveva affermato che «la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti di principi generali che essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate»[12];
·a livello interpretativo, «l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati»[13].
In relazione al quadro normativo ed ai precedenti del giudice, si può affermare che una concessione demaniale marittima (indipendentemente dalla natura e tipologia di concessione), secondo le indicazioni del Codice di navigazione (ex art. 37), vanno affidate mediante:
·un’adeguata istruttoria che ponderi tutti gli elementi che interagiscono con la concessione (motivazione);
·una verifica circa l’esistenza ed il numero dei soggetti interessati ad ottenere il vantaggio economico collegato all’ottenimento della concessione (procedura selettiva);
·l’assicurazione dei princìpi di celerità e snellezza delle procedure già operanti per le strutture di interesse turistico-ricreativo (ai sensi dell’art. 1, comma 2, d.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509).
La sentenza nella sua essenzialità ripercorre un consolidato orientamento comunitario sulla liberalizzazione delle concessioni demaniali marittime mediante un affidamento con gara, assicurando a tutti gli operatori economici la par condicio rispetto ad un mercato che è chiuso (con affidamenti reiterati da decenni, anche ex lege), non ultimo i tentativi di posticipare le scadenze (l’estensione al 2033 del “decreto rilancio”) utilizzando l’emergenza Covid-19; senza considerare (con una certa soggezione interpretativa) che i canoni concessori, di vaste aree balneari (i c.d. stabilimenti), sono rapportati al valore esiguo iniziale (appunto, di decenni or sono) di assegnazione, con inevitabili perdite di risorse dei concessionari (le P.A.) a beneficio dei privati su beni pubblici.
 

[1] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 28 luglio 2017, n. 1329.
[2] L’art. 105, commi 1 e 2, lett. l) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, «Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59», ha devoluto alle Regioni, e per esse degli Enti locali, le competenze amministrative e di indirizzo nella gestione delle iniziative economiche di rilievo legate alle aree demaniali concesse in uso, senza il rischio di conflitto di interessi con la normativa gerarchicamente superiore del Codice della navigazione, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 12 febbraio 2020, n. 45.
[3] Cfr. il comma 682 dell’art. 1 della Legge Finanziaria 2019, ai sensi del quale «le concessioni disciplinate dal comma 1 dell’articolo 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici».
[4] T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 26 aprile 2019, n. 2264, idem Cons. Stato, sez. VI, 13 aprile 2017, n. 1763.
[5] T.A.R. Liguria, sez. I, 25 marzo 2020, n. 202.
[6] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2017, 3377.
[7] T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 2 ottobre 2019, n. 1697.
[8] T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 29 ottobre 2019, n. 5135.
[9] Cfr. Corte Cost., 7 luglio 2017, n. 157.
[10] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874; 31 gennaio 2017, n. 394; 25 gennaio 2005, n. 168 e 15 febbraio 2002, n. 934.
[11] Cfr. Corte Cost., sentenze n. 171 del 2013, n. 213 del 2011, n. 340, n. 233 e n. 180 del 2010.
[12] Comunicazione 29 aprile 2000, nonché la pressoché coeva sentenza della Corte Giustizia UE 7 dicembre 2000, in causa C-324/98.
[13] Corte di Giustizia UE, sez. V, 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67.
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