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Associazione Nazionale Professionale Segretari Comunali e Provinciali
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27/11/2019 - L'accertamento della lottizzazione abusiva richiede elementi precisi ed univoci: un caso concreto di erronea valutazione

segnaliamo da lagazzettadeglientilocali.it
L'accertamento della lottizzazione abusiva richiede elementi precisi ed univoci: un caso concreto di erronea valutazione
M. Petrulli (La Gazzetta degli Enti Locali 27/11/2019)
L’istituto della lottizzazione abusiva è disciplinato dall’art. 30 del Testo Unico Edilizia(1), il cui primo comma stabilisce che “si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio(2).
L’accertamento della lottizzazione abusiva è precipuo compito dell’ufficio tecnico comunale e comporta l’adozione della conseguente ordinanza di sospensione.
La giurisprudenza ha chiarito che è ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva solamente quando sussiste “un quadro indiziario, sulla scorta degli elementi indicati dalla norma, dalla quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti(3). La illecita finalità di trasformazione contra legem del territorio deve risultare, in sostanza, da elementi precisi ed univoci, ovvero da un quadro indiziario idoneo a prefigurare un perseguito assetto dell’area, globalmente incompatibile sia con quello esistente sia con quello previsto dagli strumenti urbanistici. È un aspetto particolarmente delicato, nel quale l’attenzione dell’ufficio tecnico deve essere massima, onde evitare di adottare provvedimenti repressivi di un abuso inesistente.
Un esempio di errore è ravvisabile nella recente sentenza 3 novembre 2019, n. 5351, del TAR Campania, Napoli, sez. VIII... 
 
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TAR Campania Napoli sez. VIII 13/11/2019 n. 5351
L'accertamento della lottizzazione abusiva richiede elementi precisi ed univoci
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4464 del 2018, proposto da
(omissis) rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Maria D'Angiolella, Giuseppina Di Biasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del vice Sindaco, rappresentato e difeso dall'avvocato Pasquale Di Fruscio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, in persona del P.G. R., rappresentata e difesa dall'avvocato Lidia Buondonno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
previa sospensiva,
a) dell'ordinanza di sospensione dei lavori di opere abusive e di riduzione in pristino dei luoghi n. 61 del 06.09.2018 emessa dal Comune di (omissis) (CE) ritenendo le opere realizzate configurabili quale lottizzazione abusiva di terreni, e notificata ai ricorrenti in data 08.09.2018; b) del verbale di sopralluogo del Comando di Polizia Municipale prot. 8828/2018 - richiamato dell'ordinanza n.61/2018 – mai comunicato e/o notificato ai ricorrenti; c) dell'ordinanza di sospensione dei lavori e di presentazione della denuncia in sanatoria del 17.09.2018 emessa dalla Regione Campania - Giunta Regionale della Campania –Direzione Generale Lavori Pubblici e Protezione Civile – Unità Operativa Dirigenziale Genio Civile di Caserta; d) di ogni altro atto, antecedente o consequenziale, conosciuto e non, comunque connesso, lesivo degli interessi legittimi dei ricorrenti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della Regione Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2019 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 - Con il presente gravame, ritualmente notificato e depositato, i ricorrenti in epigrafe indicati hanno adito l’intestato Tribunale al fine di sentire annullare l’ordinanza di sospensione lavori e riduzione in pristino n. 61/2018 emessa dal Responsabile ad interim del Comune di (omissis) ai sensi degli artt. 27 e 30 del d.P.R. n. 380/01, nonché l’ordinanza di sospensione lavori e diffida alla presentazione della denuncia in sanatoria n. 40115/18, a firma del Dirigente del Genio Civile di Caserta.
1.1 - Il primo dei summenzionati provvedimenti si basa sulla riscontrata realizzazione da parte dei ricorrenti di opere che – secondo la prospettazione comunale – integrano lottizzazione abusiva di terreni agricoli a scopo edificatorio e, segnatamente:
- suddivisione e recinzione con muretti di muratura e cemento di n. 8 appezzamenti di terreno, ciascuno lungo mt. 13-15 circa e largo mt. 24, oltre mt. 5 adibiti a strada;
- realizzazione di viabilità di penetrazione a servizio degli appezzamenti con deposito di inerti ricoperti da terreno di riporto, lunga mt. 125 e larga mt. 5;
- posa in opera di nr. 9 caditoie per la raccolta delle acque;
- realizzazione sine titulo su ogni lotto di muretti di delimitazione in cemento di altezza da mt.1 a mt. 2;
- realizzazione sulla proprietà di (omissis)-Elisa di una tettoia con copertura in lamiera delle dimensioni di mt. 12 x mt.3 ed alta mt. 3, chiusa per metà.
1.2 - L’ordinanza emessa dall’Ufficio del G.C. territorialmente competente, invece, dispone la sospensione dei lavori iniziati senza l’acquisizione della prescritta autorizzazione sismica.
2 - I ricorrenti, premesso di aver acquistato in comproprietà l’appezzamento di terreno in ct. al fg. 57 part. 524 e 544 e di avere successivamente provveduto al frazionamento della part. n. 524 (comunicandolo all’UTC), deducono di aver realizzato muri di recinzione al fine di delimitare e proteggere le rispettive proprietà, da destinare a giardino pertinenziale delle singole abitazioni, contigue all’appezzamento acquistato.
2.1 - Il gravame, per quanto concerne l’ordinanza comunale, è affidato ai seguenti motivi:
- violazione e falsa applicazione dell’art. 7 l. 241/90 – difetto assoluto di motivazione e di istruttoria: l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento ha impedito ai ricorrenti di apportare all’istruttoria elementi che avrebbero condotto ad una diversa determinazione finale, tra cui la destinazione non agricola dei terreni in questione e l’assenza di mutamento di destinazione;
- violazione dell’art. 30 d.P.R. n. 380/01 - difetto assoluto di motivazione e di istruttoria: il Comune non ha compiuto alcuna valutazione circa la ricorrenza dei presupposti della lottizzazione, omettendo – in primis – di chiarire da dove abbia desunto l’esistenza dello scopo edificatorio e omettendo – altresì - di considerare che i terreni ricadono in una zona cd. bianca, giusta d.C.C. n. 44/17 che ha dichiarato la decadenza del P.R.G. del 1982 ed equiparato il Comune di (omissis) a quelli del tutto sprovvisti di strumenti urbanistici. I ricorrenti hanno, inoltre, notiziato il Comune di (omissis) dell’avvenuto frazionamento e presentato – fin dal mese di giugno 2018 - S.C.I.A. avente ad oggetto i lavori di recinzione, sistemazione di cancello di ingresso e realizzazione di fogna per le acque bianche;
- violazione dell’art. 3 sotto diverso profilo: il provvedimento impugnato omette di specificare se quella realizzata sia una lottizzazione materiale o cartolare. Difettano, comunque, i presupposti di entrambe le forme di lottizzazione, considerato che: (quanto alla lottizzazione materiale) i terreni oggetto di intervento non sono agricoli e la recinzione di un terreno non determina alcuna trasformazione urbanistica ed alcun aumento del carico insediativo; (quanto a quella cartolare) il Comune non ha evidenziato nel provvedimento alcun elemento da cui desumere l’esistenza di un inequivoco scopo edificatorio.
2.2 - Con l’ultimo motivo, i ricorrenti censurano – infine – il provvedimento adottato dal G.C. di Caserta, che deriva la propria illegittimità dall’atto comunale presupposto oggetto di contestuale impugnazione; rappresentano, poi, che l’assenza di un titolo edilizio osta all’ottemperanza da parte dei ricorrenti all’ordine impartito dall’autorità regionale.
3 - Hanno resistito al gravame il Comune di (omissis) e la Regione Campania.
4 - Accolta l’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 30/10/19 la causa è transitata in decisione.
5 - Il ricorso è meritevole di parziale accoglimento.
5.1 - L’istituto della lottizzazione abusiva è disciplinato dall’art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001, testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
Il primo comma dell’art. 30 del T.U. in materia edilizia stabilisce che “si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
I successivi commi sette ed otto dell’art. 30 dispongono che “nel caso in cui il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale accerti l’effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione, con ordinanza da notificare ai proprietari delle aree ed agli altri soggetti indicati nel comma 1 dell’articolo 29, ne dispone la sospensione”, che “il provvedimento comporta l’immediata interruzione delle opere in corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atto tra vivi e deve essere trascritto a tal fine nei registri immobiliari” ed ancora che “trascorsi novanta giorni, ove non intervenga la revoca del provvedimento di cui al comma 7, le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del comune il cui dirigente o responsabile del competente ufficio deve provvedere alla demolizione delle opere”.
La normativa in materia, pertanto, distingue la “lottizzazione abusiva materiale” (detta anche “reale”), che si ha in presenza di opere, in tutto o in parte già realizzate, con conseguente illecita trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, dalla “lottizzazione abusiva cartolare” (detta anche “negoziale”, “giuridica” o “formale”), che si ha con lo svolgimento di attività propedeutiche alla trasformazione non assentita del territorio e finalizzate, in modo non equivoco, ad uno scopo edificatorio non consentito dalla strumentazione urbanistica vigente.
La lottizzazione abusiva “mista”, invece, si ha in presenza di elementi afferenti ad entrambe le dette tipologie.
Il bene giuridico protetto dall’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, in ogni caso, è quello di garantire un ordinato sviluppo urbanistico del tessuto urbano, in coerenza con le scelte pianificatorie dell'amministrazione (ex plurimis, Cons. St., VI, 20 settembre 2017, n. 4400; Cons. St., VI, 28 luglio 2017, n. 3788).
La lottizzazione abusiva, infatti, sottrae all’amministrazione il proprio potere di pianificazione attuativa e la mette di fronte al fatto compiuto, costituito da insediamenti potenzialmente privi di servizi e delle infrastrutture necessarie al vivere civile (cfr. Cons. St., V, 3750 del 2017).
La giurisprudenza ha chiarito che è ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva solamente quando sussiste “un quadro indiziario, sulla scorta degli elementi indicati dalla norma, dalla quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti” (Cons. St., Sez. III, n. 4795 del 2012; cfr. anche Cons. St., Sezione IV, 11 ottobre 2006 n. 6060).
La illecita finalità di trasformazione contra legem del territorio deve risultare, in sostanza, da elementi precisi ed univoci, ovvero da un quadro indiziario idoneo a prefigurare un perseguito assetto dell’area, globalmente incompatibile sia con quello esistente sia con quello previsto dagli strumenti urbanistici.
5.2 - Nel caso in esame, non paiono al Collegio ravvisabili gli estremi della lottizzazione abusiva materiale (tale qualificata dal Comune solo nella memoria del 3/12/18), essendo inconsistenti gli elementi addotti in merito dall’amministrazione comunale.
Invero, la recinzione dei lotti, la realizzazione di un’unica strada sterrata di collegamento interpoderale con realizzazione di caditoie per la raccolta delle acque bianche integrano condotte materiali che non comportano alcuna trasformazione urbanistica dell’area incompatibili con la destinazione agricola dei suoli e non denotano di per sé l’attuazione di un più vasto disegno edificatorio.
L’esistenza dei surriferiti elementi, in altri termini, non rende implausibile l’affermazione di parte ricorrente secondo cui la realizzazione del muro esterno di recinzione è finalizzata alla “protezione” delle singole proprietà e i muretti divisori realizzati tra un lotto e l’altro destinati a delimitare i rispettivi confini.
5.2.1 - Né va sottaciuto che lo stesso Comune di (omissis) dà conto della avvenuta presentazione di una s.c.i.a. da parte della ricorrente Donatiello e di altra s.c.i.a. da parte del ricorrente Luongo (in cui vengono menzionati anche gli altri ricorrenti) che ha ad oggetto “sistemazione cancello di ingresso esistente e fogna acque bianche, muro di recinzione” (cfr. s.c.i.a. prot. n. 7720 del 27/6/18, produzione ricorrenti del 14/11/18). Soltanto nell’ottobre 2018 (ben oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione delle segnalazioni e dopo l’emissione dell’ordinanza per la quale è causa), il Comune ha inoltrato ai ricorrenti una comunicazione ex art. 10 bis. l. 241/90, rappresentando l’esistenza di “motivi ostativi che non consentono a questa Amministrazione di accogliere la richiesta”, costituiti proprio dall’avvenuta emissione dell’ordinanza ex art. 30 cit.
5.3 - In definiva, le risultanze documentali in atti non restituiscono elementi univoci nel senso della finalizzazione delle opere edili realizzate a sottoporre il territorio in questione ad una edificazione abusiva e ad una illegittima trasformazione urbanistica.
5.3.1 - Tanto opinato, si rivela superflua l’indagine circa la natura agricola dei terreni, oggetto di contestazione da parte dei ricorrenti.
5.4 - Con riferimento alla censura di cui al primo motivo di gravame, va, poi, osservato che “l’avvio del procedimento sanzionatorio per lottizzazione abusiva non può prescindere dalla comunicazione di avvio del procedimento; infatti, essendo molteplici gli elementi che caratterizzano la lottizzazione abusiva, la loro verifica implica un accertamento complesso al quale i soggetti interessati possono utilmente cooperare, restringendo, pertanto, lo spazio entro il quale può trovare applicazione la norma di cui all’art. dell'art. 21 octies comma 2 L. 241/1990” – da ultimo, Consiglio di Stato. sez. VI, sent. 18/3/19 n. 1759.
Secondo la giurisprudenza “l’individuazione della lottizzazione abusiva presuppone l’accertamento di una serie di elementi, accertamento che implica indagini complesse che impongono la necessaria partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento, per cui deve essere consentita ad essi la proposizione delle rispettive osservazioni e deduzioni (Consiglio Stato, Sezione V, 11 maggio 2004 n. 2953, 29 gennaio 2004 n. 296 e 23 febbraio 2000 n. 948): ciò anche se al provvedimento di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985 deve comunque riconoscersi una indubbia natura vincolata, atteso che lo stesso deve essere preceduto dal mero accertamento della realtà materiale ed è destinato ad incidere, con funzioni di qualificazione giuridica, su di essa con provvedimenti che potranno poi comportare l’adozione di successivi provvedimenti di acquisizione delle aree lottizzate” (Cons. St, Sez. III del 10 settembre 2012 n. 4795; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1809, del 27 marzo 2013).
Anche tale censura merita, quindi, accoglimento.
5.5 - Per le suesposte ragioni, l’ordinanza ex art. 30 cit. va annullata siccome illegittima, ferma ogni ulteriore attività di verifica e controllo sulla situazione in essere e sul suo eventuale evolversi da parte del Comune, il quale potrà (rectius: dovrà) attivarsi laddove sopraggiungano nuovi e autonomi elementi i quali testimonino l'effettiva realizzazione di una lottizzazione abusiva, nonché sanzionando le opere già esistenti qualora integrino – singolarmente considerate – violazioni della disciplina urbanistico/edilizia.
6 - Il provvedimento non è stato specificamente censurato con riferimento all’ordine di demolizione del manufatto (tettoia) rinvenuto sul suolo in proprietà (omissis)/Elisa: l’ordine mantiene inalterata, pertanto, la sua efficacia.
7 - Venendo, infine, all’ordinanza regionale di sospensione dei lavori, si osserva che essa è espressione del potere che trova il suo fondamento nell’art. 97 del d.P.R. n. 380/2001, a mente del quale – ove la competente autorità accerti l’inizio di lavori in zona sismica in assenza della prescritta autorizzazione, ne dispone la sospensione.
Il provvedimento impugnato, contestualmente, assegna ai ricorrenti il termine di gg. 45 per effettuare la denuncia in sanatoria degli stessi, secondo quanto prescritto dall’art. 6 co. 2 L. Reg. Campania 9/1983. Tale norma prevede, infatti, che “2. Le violazioni delle norme sismiche, accertate nel corso delle attività di vigilanza di cui all’articolo 5, o comunque accertate dai soggetti di cui all’ articolo 103 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), sono immediatamente denunciate all’autorità giudiziaria e al genio civile competente per territorio. Con il successivo provvedimento da emettere, ai sensi dell’articolo 97 del richiamato decreto, il dirigente del competente ufficio del genio civile ordina la sospensione dei lavori e fissa il termine per denunciarli in sanatoria, ai sensi dell’articolo 2. Tale termine è prorogabile su istanza motivata del committente”.
Il provvedimento impugnato risulta legittimo, in quanto adottato in aderenza alle disposizioni contenute nelle norme testé ricordate: giova precisare che la Regione ha adottato un atto dovuto e vincolato che risponde a esigenze cautelari tese a scongiurare i rischi, per l’incolumità pubblica, connessi alla esistenza di opere edili, non collaudate, eseguite in zona sismica.
7.1 - Risulta ininfluente, ai fini della delibazione sulla legittimità dell’ordinanza, che la Regione si sia attivata – a quanto pare – solo dopo aver ricevuto dal Comune l’ordinanza di sospensione lavori emessa ai sensi dell’art. 30 d.P.R. n. 380/01. Parimenti ininfluente sull’efficacia del provvedimento regionale si rivela l’annullamento dell’ordinanza comunale disposto in questa sede, stante la diversità dei presupposti che giustificano l’esercizio dei due diversi poteri in esame.
8 - Il ricorso va, infine, dichiarato inammissibile nella parte in cui censura il verbale di sopralluogo del Comando della P.M. prot. n. 8828/18, trattandosi di atto endoprocedimentale non dotato di autonoma portata lesiva.
9 - Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto:
annulla l’ordinanza comunale n. 61 del 6/9/2018, ad eccezione della parte relativa all’ordine di demolizione del manufatto in proprietà (omissis)/Diana;
respinge la domanda di annullamento dell’ordinanza regionale prot. n. 4015 del 17/9/18;
dichiara inammissibile il gravame avverso il verbale di P.M. n. 8828/18.
Condanna il Comune di (omissis) alla rifusione delle spese di lite nei confronti dei procuratori antistatari dei ricorrenti, che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori come per legge. C.U. rifuso.
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite nei confronti della Regione Campania che liquida in euro 2.000,00 oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:
Paola Palmarini, Presidente FF
Rosalba Giansante, Consigliere
Viviana Lenzi, Primo Referendario, Estensore
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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

Walt Whitman