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26/11/2019 - Ordinanze contingibili ed urgenti e tutela del diritto alla salute di una sola persona: presupposti e limiti

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it
Ordinanze contingibili ed urgenti e tutela del diritto alla salute di una sola persona: presupposti e limiti
di Michele Deodati - Responsabile SUAP Unione Appennino bolognese e Vicesegretario comunale
La vicenda posta all'attenzione del Consiglio di stato ha preso le mosse dall'iniziativa di una persona affetta da una patologia grave innescata dalla vicinanza ad un'azienda agricola che impiegava prodotti fitosanitari a protezione delle colture. L'interessata si è rivolta al sindaco del suo Comune, che interpellata la competente Azienda Usl, disponeva con apposita ordinanza contingibile ed urgente misure restrittive nei confronti dell'azienda agricola circa l'uso di prodotti fitosanitari. Nel merito, i divieti consistevano nell'obbligo di non utilizzare qualsiasi formulazione contenente prodotti fitosanitari a distanze inferiori di 50 metri a partire dalla delimitazione dell'abitazione dell'interessata. Inoltre, è stato sancito l'obbligo di utilizzare prodotti fitosanitari entro un raggio di 300 metri dall'abitazione, a condizione che fosse data preventiva informazione al Comune e che almeno sette giorni prima del trattamento con prodotti fitosanitari fossero apposti cartelli con l'indicazione del formulato e del giorno e dell'ora del trattamento. E' stato fissato anche il divieto di accendere fuochi ad uso agricolo nel raggio di 300 metri dall'abitazione.
Il ricorso al T.A.R.: ruolo di supplenza del vicesindaco e caratteri del potere di ordinanza
Contro il provvedimento sindacale i titolari dell'azienda agricola adivano il competente T.A.R., che rigettava il ricorso. A sostegno, il Giudice di primo grado ha invocato la giurisprudenza costante sulla sostituzione del Sindaco ad opera del Vicesindaco: l'omessa indicazione del legittimo impedimento del Sindaco o di una delega specifica non configurano il vizio di incompetenza, per la circostanza che il Vicesindaco sostituisce il Sindaco in caso di assenza con una supplenza generale che si estende a tutti gli atti propri di quest'ultimo. Sempre legittima ai sensi dell'art. 50 TUEL è stata considerata la scelta di adottare un'ordinanza contingibile ed urgente a tutela dell'interesse manifestato da una sola persona, circostanza in sé ritenuta sufficiente per integrare i caratteri dell'emergenza locale. Anche l'urgenza è stata oggetto di contestazione, e il Giudice ha chiamato in causa anche in questo caso la giurisprudenza costante, secondo cui il requisito dell'urgenza ben può riferirsi al pericolo in sé considerato, non essendo necessario che la situazione pregiudizievole si sia verificata a ridosso dell'adozione dell'atto. Tanto più - si legge ancora nella sentenza del T.A.R. - che nella fattispecie il bene tutelato è quello della salute, ovvero un bene di rango costituzionale così alto che il legislatore, nel conferire al Sindaco il sopra descritto potere, non può che aver attribuito rilevanza anche alla salute del singolo.
Altro elemento oggetto di contestazione ha riguardato la mancanza del carattere di temporaneità delle ordinanze contingibili ed urgenti, sul quale si è concluso che i provvedimenti contingibili, con i quali si fronteggia una situazione di emergenza, non possono ritenersi illegittimi solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia. Allo stesso modo, la mancanza della comunicazione di avvio del procedimento non è causa di annullamento dell'ordinanza contingibile ed urgente.
L'appello davanti al Consiglio di Stato: il potere di ordinanza del sindaco
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7478 del 2 novembre 2019, ha accolto l'appello contro la sentenza di primo grado. Innanzitutto, ha definito i contorni del potere di ordinanza del sindaco, definendolo un potere eccezionale, di natura residuale, il cui esercizio presuppone la necessità di provvedere in via d'urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento. La provvisorietà e temporaneità degli effetti del provvedimento costituiscono il corollario della eccezionalità del ricorso allo stesso. Altre caratteristiche che definiscono tale potere sono, oltre all'eccezionalità e la gravità del pericolo presupposto, l'atipicità, l'aspetto derogatorio in confronto agli strumenti "ordinari", e la generalità degli interessi cui sono volti. Insomma, uno strumento a cui si fa ricorso quando i mezzi ordinari si dimostrano insufficienti ed inadeguati.
Dopo aver così ricostruito i contorni del potere di ordinanza sindacale, il Collegio d'appello ha affrontato il caso concreto, evidenziando che da un lato si trova la situazione della ricorrente, che soffre di una particolare sindrome sensibile all'inalazione nell'aria dei prodotti fitosanitari, dall'altra un'azienda agricola che opera in area a ciò destinata attraverso l'uso di prodotti consentiti. A tal proposito, il Collegio ha premesso che il bene tutelato, e cioè la salute, costituisce, come rimarcato dal Giudice di prime cure, un bene di rango costituzionale così alto che il legislatore non può che aver attribuito rilevanza anche alla salute del singolo, ed è conseguentemente ragionevole ritenere che per emettersi un provvedimento extra ordinem a tutela della salute pubblica non debba necessariamente ricorrere una situazione di pericolo che involga l'intera collettività locale. Va comunque evitato che l'ordinanza sindacale diventi un mezzo di risoluzione delle controversie tra privati, a guisa di uno strumento arbitrale per giunta privo delle garanzie di contraddittorio e di terzietà che la giurisdizione offre. Per questo, la situazione individuale da tutelare deve in ogni caso trascendere i confini della lite privata, e connotarsi da gravità e urgenza così estrema da non essere fronteggiabile con gli ordinari strumenti di tutela giudiziaria. E' dunque da escludersi che l'Autorità possa arrogarsi una funzione di risoluzione di ipotetiche liti o controversie tra privati, che invece è devoluta ad altre forme di tutela, segnatamente a quella civilistica, a pena dell'indebita interferenza dell'Amministrazione in una lite tra privati, priva di ogni rilevanza di interesse pubblico.
Immissioni moleste e strumenti di tutela
In questo caso esistono mezzi per apprestare tutela alla situazione di pregiudizio lamentata. La giurisprudenza della Cassazione (Sezioni Unite n. 10186 del 15 ottobre 1998), ritiene consolidata la distinzione tra l'azione ex art. 844 c.c. e quella di responsabilità aquiliana per la lesione del diritto alla salute e, allo stesso tempo, l'ammissibilità del concorso delle due azioni. L'azione esperita dal proprietario del fondo danneggiato per conseguire l'eliminazione delle cause di immissioni rientra tra le azioni negatorie, di natura reale a tutela della proprietà. Essa è volta a far accertare in via definitiva l'illegittimità delle immissioni e ad ottenere il compimento delle modifiche strutturali del bene indispensabili per farle cessare. Nondimeno l'azione inibitoria ex art. 844 c.c. può essere esperita dal soggetto leso per conseguire la cessazione delle esalazioni nocive alla salute, salvo il cumulo con l'azione per la responsabilità aquiliana prevista dall'art. 2043 c.c., nonché la domanda di risarcimento del danno in forma specifica ex art. 2058 c.c.
Poiché esistono rimedi ordinari contro i pregiudizi lamentati, è risultata non in linea con i presupposti normativi l'ordinanza contingibile e urgente, in quanto strumento eccezionale e residuale per i casi in cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento o quando i mezzi ordinari si palesino insufficienti ed inadeguati.
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