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21/11/2019 - Subappalto

tratto da risponde.leggiditalia.it
Subappalto
Si sente parlare della liberalizzazione del subappalto ma questa stazione appaltante non ha ricevuto indicazioni operative. Tale disposizione esiste, è già in vigore ed in quale norma è contenuta?
a cura di Simone Chiarelli
La questione è complessa in quanto non è frutto di un intervento normativo in senso proprio. Infatti il comma 2 dell'art. 105 prevede che "Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. […] Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture." Il limite quantitativo del 30% è stato innalzato al 40% dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. "sblocca-cantieri"), in sede di conversione con la L. 14 giugno 2019, n. 55.
Nonostante questo intervento "in extremis" volto a scongiurare una sentenza sfavorevole della Unione europea la Corte giustizia Unione Europea Sez. V, 26 settembre 2019, n. 63/18 ha statuito "La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell'appalto che l'offerente è autorizzato a subappaltare a terzi".
Tale sentenza sembra preludere ad una "liberalizzazione" del subappalto, consentendo di superare i limiti previsti dalla disciplina nazionale (la sentenza si riferisce proprio alla disciplina contenuta nella legislazione italiana).
Tuttavia sa subito ANAC ha preso posizione verso la permanenza, in assenza di una disciplina legislativa nazionale, dei limiti citati. Ciò nel Comunicato 23 ottobre 2019 della Autorità nazionale anticorruzione "Compatibilità clausole del Bando-tipo n. 1 con il D.Lgs. 19 aprile 2016, n. 50, come novellato dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in L. 14 giugno 2019 n. 55".
Successivamente con l'Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019 ANAC ha evidenziato al Parlamento ed al Governo le criticità dell'attuale "vuoto normativo" e della possibilità di un contenzioso a fronte della richiesta degli operatori economici di dare applicazione ai contenuti della citata sentenza.
Anac segnala come "secondo la Corte, in sostanza, in virtù dell'art. 71 della Direttiva, ma anche dello stesso art. 105 del Codice, in presenza di obblighi informativi e di adempimenti procedurali per i quali l'impresa subappaltatrice può essere assoggettata a controlli analoghi a quelli che ricadono sull'impresa aggiudicataria, il limite al subappalto non costituisce lo strumento più efficace e utile per assicurare l'integrità del mercato dei contratti pubblici" e questo porterebbe ad una immediata applicazione del subappalto oltre il limite del 40% nel sopra soglia.
Ma precisa ANAC come "non è chiaro se la pronuncia abbia effetto sugli appalti al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria, tuttavia questo profilo andrebbe verificato soprattutto in relazione alle procedure di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 del Codice che presentano carattere c.d. "transfrontaliero"".
Alla luce del citato quadro si suggerisce di procedere alla eventuale individuazione di limiti di subappalto solo previa adeguata puntuale motivazione, con riferimento a:
- le caratteristiche particolari dell'appalto
- il carattere non transfrontaliero dello stesso
In questo modo si riduce, anche se non si elimina, il rischio di un potenziale contenzioso in attesa dell'intervento legislativo statale.
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