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21/11/2019 - La rotazione non si applica se la procedura è aperta al mercato (ossia con invito a tutti i soggetti interessati) !

tratto da giurisprudenzappalti.it
La rotazione non si applica se la procedura è aperta al mercato (ossia con invito a tutti i soggetti interessati) !
Tar Lombardia, Brescia (Sezione Prima), 20/ 11/ 2019, n. 993.
Scritto da Roberto Donati - 20 Novembre 2019
Dopo l’Ordinanza già oggetto di commento il Tar Brescia entra nel merito del ricorso contro l’aggiudicazione ai gestori uscenti per violazione del principio di rotazione sancito dall’articolo 36 del d.lgs. 50/2016.
La stazione appaltante eccepisce che il principio di rotazione nella specie non trova applicazione, trattandosi di una procedura espressamente aperta a tutti i soggetti interessati (erano state raccolte le manifestazioni di interesse) , senza alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Di conseguenza l’amministrazione non aveva l’obbligo di motivare l’invito dei gestori uscenti.
Tar Lombardia,  Brescia (Sezione Prima), 20/ 11/ 2019, n.993, respinge il ricorso, con motivazioni estremamente dettagliate.
Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato……
In conformità a tale lettura le Linee Guida di ANAC n. 4 (Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici) prevedono (punto 3.6) che per l’affidamento di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, “si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”, specificando peraltro che: “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.”
Sia l’articolo 36 del codice appalti sia le Linee guida di ANAC fanno riferimento alla rotazione degli inviti e degli affidamenti; pertanto detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica.
La rotazione, infatti, “pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119” (TAR Veneto, sez. I, 26 maggio 2017, n. 515): pertanto, “ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)” (TAR Veneto, 515/2017 cit.).
Come evidenziato anche dal TAR Sardegna (sez. I, 22 maggio 2018, n. 493) del resto, “il principio di rotazione non può essere trasformato in una non codificata causa di esclusione dalla partecipazione alle gare. Allorquando la stazione appaltante non sceglie i soggetti da invitare ma apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non favorirlo.”
 La rotazione pertanto deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione dell’affidatario bensì, soltanto, di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti. (TRGA Trentino – Alto Adige, Bolzano, 31 ottobre 2019, n. 263).
Il Collegio è ben consapevole dei diversi orientamenti interpretativi registrati nella materia di cui è questione e delle opposte conclusioni sostenute dall’indirizzo cui aderiscono le pronunce richiamate nelle memorie di parte ricorrente. Ritiene, peraltro, che il sindacato sul rispetto del principio generale sancito dall’articolo 36 del codice appalti non possa prescindere dall’esame in concreto delle modalità di scelta del contraente utilizzate dalla stazione appaltante e da una loro specifica valutazione nell’ambito delle coordinate ermeneutiche più sopra richiamate.
Con riferimento alla procedura oggetto dell’odierno giudizio va evidenziato che XXX ha pubblicato l’avviso dell’indizione della procedura sul proprio sito istituzionale e non ha effettuato un affidamento diretto (che pure sarebbe stato legittimo, dato l’importo del servizio) né ha rivolto un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma ha invece demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio, senza prevedere limiti numerici o filtri selettivi.
La procedura negoziata si è svolta quindi con una modalità aperta, atteso che l’amministrazione ha invitato tutti i soggetti che avevano manifestato il loro interesse, senza esclusioni o vincoli in ordine al numero massimo di operatori ammessi alla procedura. Gli operatori economici erano unicamente tenuti ad effettuare l’accesso e l’iscrizione alla piattaforma telematica Sintel, che non prevedono alcuna istruttoria o a selezione da parte dell’amministrazione.
Pertanto nella specie il principio di rotazione non trova applicazione, in quanto esso “deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza su cui è imperniato tutto il sistema degli appalti, ed opera dunque soltanto nel caso in cui l’amministrazione abbia selezionato o comunque limitato il numero degli operatori cui attingere per gli inviti”. (TAR Liguria, sez. II, 22 ottobre 2019, n. 805).
Ad ulteriore conferma delle suesposte considerazioni va evidenziato che il criterio di scelta degli aggiudicatari è stato individuato nel prezzo più basso e quindi in un criterio di carattere oggettivo, che assicurava l’imparzialità di giudizio della stazione appaltante, anche rispetto agli operatori economici che avevano già svolto il servizio.
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