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04/11/2019 - Rubrica S.O.S. Appalti

tratto da oggipa.it
Rubrica S.O.S. Appalti - Edizione del 31/10/2019
di Avv. Carmine Podda
Consiglio di Stato sez. V 27/9/2019 n. 6490
Irregolarità fiscale e gravi illeciti professionali
Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale , una precedente espulsione da una gara pubblica per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale e, quindi, di circostanza da dichiarare, posto che, diversamente opinando, “si realizzerebbe un’indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse”, laddove l’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione. 
 
Consiglio di Stato sez. V 25/9/2019 n. 6432

Natura endoprocedimentale della aggiudicazione provvisoria
L’aggiudicazione provvisoria (…) fa nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, ma non costituisce il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata (all’esito dell’aggiudicazione definitiva): a conferma di tale ricostruzione deve aggiungersi che con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione” (art. 33) che a fortiori postula la non definitività dell’atto. Pertanto, ai fini del suo ritiro, non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento ovvero di preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241 del 1990. 

 
 Consiglio di Stato sez. III 18/9/2019 n. 6234
“Collegamento” tra concorrenti e grave illecito professionale
L’art. 80, comma 5, lettera m), del codice dei contratti, è finalizzato ad evitare che possa aver luogo una concertazione delle offerte tra operatori formalmente distinti, così moltiplicando a danno degli altri concorrenti le proprie chances di aggiudicazione.
L’onere della prova di tale distorsione del confronto concorrenziale ricade sulla parte che ne affermi l’esistenza al fine dell’altrui esclusione dalla gara, e la dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate (cfr. Cons. Stato, V, n. 58/2018), tali da evidenziare un collegamento diretto ed immediato tra operatori in apparenza concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, n. 69/2019).
Non è in contestazione la possibilità di risultare subappaltatore designato da due o più concorrenti, risultando tale elemento insufficiente a far supporre una simile concertazione, e finanche un condizionamento nella formulazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 2317/2018; in tal senso anche la delibera ANAC n. 1228/2017).

 
TAR Lombardia Milano sez. II 16/9/2019 n. 1992
PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA VALUTAZIONE di OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA
Laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi, ovvero per garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si determina con il giudizio sull’offerta tecnica, e ciò a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, vale a dire a tutela della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e corretto svolgimento dell’iter che si conclude con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione dell’offerta tecnica. 

 
TAR Friuli Venezia Giulia Trieste sez. I 16/9/2019 n. 376
VIOLAZIONE del PRINCIPIO DI ROTAZIONE in caso di RDO con invito all’operatore uscente
L’invito ad una RDO Mepa rivolto all’operatore uscente che – a seguito di avviso pubblico – abbia manifestato l’interesse ad essere invitato alla successiva procedura negoziata risulta in violazione del principio di rotazione affermato dall’articolo 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016. 
… Il suddetto principio, riferito non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l'apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive.

 
TAR Marche Ancona sez. I 13/9/2019 n. 560
Violazione della par condicio dei concorrenti in caso di difetto di coerenza tra la modalità adottata in concreto e quella prevista negli atti di gara
La previsione della lex specialis di utilizzare la sezione “Chiarimenti” del Portale Gare utilizzato dalla stazione appaltante ovvero la PEC per l’invio delle comunicazioni di gara rende illegittima l’esclusione di un operatore economico che non ha caricato la propria offerta non avendo rispettato i termini di upload riportati nel verbale di ammissione/esclusione pubblicato però in altra sezione della piattaforma di negoziazione. Se da un lato non sussiste un obbligo normativo di comunicazione via PEC dell’ammissione ai concorrenti, atteso l’obbligo di pubblicare il suddetto provvedimento nella sezione “Documenti di gara” ex art.29 co.1 del Codice,  dall’altro il difetto di coerenza tra la modalità adottata in concreto e quella prevista negli atti di gara concretizza una violazione della par condicio dei concorrenti. 
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Una frase per noi

Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

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