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29/03/2019 - Natura e funzioni della comunicazione di avvio del procedimento: l'esempio dei procedimenti sanzionatori in materia urbanistica

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Natura e funzioni della comunicazione di avvio del procedimento: l'esempio dei procedimenti sanzionatori in materia urbanistica

di Michele Deodati - Responsabile SUAP Unione Appennino bolognese e Vicesegretario comunale

Lottizzazioni abusive

Un privato ha impugnato davanti al Tribunale Amministrativo regionale l'ordinanza con la quale un Comune ha accertato a suo carico una lottizzazione abusiva, respinto la sua domanda di condono edilizio relativa ad un manufatto realizzato abusivamente, ordinato la sospensione dei lavori ed acquisito al patrimonio del Comune le opere ed i terreni di sua proprietà. Il Tribunale ha respinto il ricorso, individuando la realizzazione di una lottizzazione cosiddetta mista, e cioè cartolare, mediante il frazionamento del terreno, e materiale, attraverso la costruzione del manufatto ed alle altre opere.

In sede di appello cautelare contro la sentenza di primo grado, il Consiglio di stato ha accolto l'istanza di sospensiva rilevando che i provvedimenti impugnati in primo grado erano stati adottati senza la previa comunicazione di avvio del procedimento. Con la sentenza n. 1759 del 18 marzo 2019, il Consiglio di Stato ha confermato l'orientamento assunto in sede cautelare.

A sostegno, il Collegio ha richiamato i contenuti della norma prevista dall'art. 30D.P.R. n. 380 del 2001, secondo la quale si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.

Lottizzazione abusiva "materiale" e "cartolare"

Come sappiamo, sono due le fattispecie di lottizzazione abusiva prese in considerazione dalla norma: la lottizzazione abusiva detta "materiale", che si sostanzia nella realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente in leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione. L'altra ipotesi di lottizzazione abusiva prende il nome di "formale" o "cartolare" quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, ne realizza i presupposti attraverso il frazionamento e la vendita - o altri atti equiparati - del terreno in lotti. Per le specifiche caratteristiche di tali lotti, quali la dimensione, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l'ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, o anche per altri elementi, occorre che si evidenzi in modo non equivoco la destinazione ad uso edificatorio.

La posizione della giurisprudenza

Secondo la giurisprudenza, perché sia ravvisabile l'ipotesi di lottizzazione abusiva, è necessario riscontrare "un quadro indiziario, sulla scorta degli elementi indicati dalla norma, dalla quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti" (Cons. di Stato, Sez. III, n. 4795 del 2012Cons. di Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2006 n. 6060). In altro caso, è stato affermato che ai fini dell'accertamento della sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma, non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento di un terreno, ma è anche necessario acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti (Cons. di Stato, Sez. V, n. 6810 del 2004). E' sempre la giurisprudenza a chiarire che l'individuazione della lottizzazione abusiva presuppone l'accertamento di una serie di elementi, attraverso l'espletamento di indagini complesse che impongono la necessaria partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento, per cui deve essere consentita ad essi la proposizione delle rispettive osservazioni e deduzioni (Cons. di Stato, Sez. V, 11 maggio 2004 n. 2953Cons. di Stato 29 gennaio 2004 n. 296 e Cons. di Stato 23 febbraio 2000 n. 948).

Necessità della comunicazione di avvio del procedimento e sua funzione

Dalla ricostruzione in questi termini del quadro di derivazione pretoria, la sentenza n. 1759 del 2019 conclude per la necessità imprescindibile, nell'ambito del procedimento sanzionatorio attivato per l'accertamento di una lottizzazione abusiva, della comunicazione di avvio del procedimento. Sono infatti molteplici gli elementi che caratterizzano la lottizzazione abusiva, e pertanto, la loro verifica implica un accertamento complesso al quale i soggetti interessati possono utilmente cooperare, restringendo così lo spazio entro il quale può trovare applicazione la norma di cui all'art. 21-octies comma 2, L. n. 241 del 1990. Quest'ultima norma, com'è noto, ha codificato un principio di conservazione degli atti amministrativi, disciplinando i casi in cui le illegittimità formali non rendono annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Va precisato che la seconda proposizione dell'art. 21-octies, comma 2, riguarda proprio il caso dell'omessa comunicazione di avvio del procedimento, intesa quale elemento da cui non può derivare l'annullabilità del provvedimento amministrativo qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Secondo il giudice del primo grado, che ha fatto applicazione di questa norma, la partecipazione dell'interessato sarebbe stata ininfluente, e pertanto, la sua omissione non avrebbe comportato alcuna illegittimità del provvedimento. Ma il Collegio d'appello è stato di diverso avviso, ritenendo che l'omissione procedimentale, lungi dall'integrare un mero vizio formale, abbia di fatto precluso un idoneo approfondimento istruttorio delle questioni sollevate dal ricorrente, alcune delle quali bisognose di un adeguato riscontro concreto. Di conseguenza, nel caso in esame la violazione dell'art. 7L. n. 241 del 1990 ha esplicato un effetto invalidante sul provvedimento di diniego impugnato.

L'importanza del contraddittorio procedimentale

La sentenza n. 1759 del 2019 si è ulteriormente soffermata sulla comunicazione di avvio del procedimento, che deve essere intesa quale strumento idoneo a consentire un approfondimento valutativo delle questioni ed una maggiore trasparenza nell'azione amministrativa. Questo per non ridurla ad un mero simulacro del principio del contraddittorio. In definitiva, nel caso concreto, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento da parte del Comune, lungi dall'atteggiarsi a vizio meramente formale, è tale da potenzialmente pregiudicare dal punto di vista sostanziale gli interessi dei privati. Grazie ad essa, i proprietari avrebbero potuto orientare l'azione dell'Amministrazione verso un provvedimento diverso anche solo in linea teorica. E queste conclusioni non sono inficiate dalla natura vincolata dell'accertamento di abusività, in quanto gli elementi desumibili dal contraddittorio con la parte privata operano sul piano fattuale, e sono potenzialmente idonei a fornire quell'apporto partecipativo che oltre ad essere utile, può anche condurre ad una differente valutazione dell'amministrazione. La stessa giurisprudenza ha già avuto modo di spiegare che la violazione del contraddittorio procedimentale è idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento anche nei procedimenti vincolati "quando il contraddittorio procedimentale con il privato interessato avrebbe potuto fornire all'Amministrazione elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o all'esatta interpretazione delle norme da applicare" (Cons. di Stato, Sez. VI, 15 marzo 2010, n. 1476).

Cons. di Stato, Sez. VI, 18 marzo 2019, n. 1759

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