Linee guida ANAC n. 15 – Prevenzione a largo raggio del conflitto di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Con le Linee guida n. 15 in commento, recentemente “licenziate, l’ANAC si pone l’obiettivo di: i) agevolare le Stazioni Appaltanti nell’attività di individuazione, prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse nelle procedure di gara, nel senso della standardizzazione dei comportamenti e della diffusione delle buone pratiche; ii) favorire la regolarità delle procedure di gara; iii) assicurare imparzialità, trasparenza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa; iv) garantire i soggetti coinvolti nelle procedure dal rischio dell’assunzione di responsabilità; v) prevedere misure che evitino l’introduzione di oneri eccessivi per le SS.AA. e i soggetti chiamati a operare nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.
Si tratta in ogni caso di Linee guida adottate in attuazione dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e dunque recanti indicazioni non vincolanti per i destinatari, nell’ottica di addivenire alla corretta interpretazione ed applicazione delle disposizioni di legge in rilievo nella fattispecie, ed in primis dell’art. 42 CCP (di recepimento degli artt. 24, Direttiva n. 2014/24/UE, 42, Direttiva n. 2014/25/UE e 35, Direttiva n. 2014/23/UE), una novità nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, che trova la sua ratio nell’esigenza di disciplinare il conflitto di interesse nel particolare contesto della contrattualistica pubblica, particolarmente esposto al rischio di interferenze, a tutela del principio di concorrenza e del prestigio della Pubblica Amministrazione.
Ovviamente, la norma di cui all’art. 42 citato va inquadrata nell’ambito della disciplina generale del conflitto di interesse, oggetto delle disposizioni contenute nell’art. 6-bis, L. n. 241 del 1990; nella L. n. 190 del 2012; nel D.Lgs. n. 39 del 2013; negli artt. 3, 6, 7, 13, 14 e 16, D.P.R. n. 62 del 2013; nell’art. 53, comma 14, D.Lgs. n. 165 del 2001; nell’art. 78, D.Lgs. n. 267 del 2000; nell’art. 51 c.p.c., con la specifica che la norma speciale di cui al ripetuto art. 42 CCP ha la prevalenza sulle altre disposizioni vigenti ove queste ultime siano in contrasto con essa, dispiegando altrimenti, in quanto complementari, piena efficacia anche nel campo della contrattualistica pubblica.
L’art. 42 in rassegna fa riferimento a tre categorie distinte di conflitto di interessi, che fanno scattare in capo al personale che versa in tali situazioni l’obbligo di darne comunicazione alla Stazione Appaltante e di astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione. La prima si verifica ove il soggetto agente in nome o per conto della S.A. abbia “direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”. La seconda deriva dal richiamo esplicito fatto sub comma 2, ultimo periodo, del ridetto art. 42, alle fattispecie tipizzate dell’art. 7, D.P.R. n. 62 del 2013 (coniugio, convivenza, parentela e affinità entro il secondo grado, rapporti di frequentazione abituale, pendenza di una causa o di grave inimicizia, rapporti di credito e di debito significativi, rapporti di tutorato, curatela, rappresentanza o agenzia, rapporti di amministrazione, dirigenza o gestione di associazioni anche non riconosciute, comitati società o stabilimenti). La terza derivante anche essa dal rimando all’art. 7 de quo, nella parte in cui esso si riferisce alle “gravi ragioni di convenienza”. A questa ultima fattispecie va assimilata quella di cui all’art. 6-bis, L. n. 241 del 1990, ovvero “interesse anche potenziale”.
ANAC, sulla scia dei suggerimenti del Consiglio di Stato (cfr. il parere della Sezione Consultiva per gli Atti normativi, 5 marzo 2019, n. 667), chiarisce che il vantaggio economico finanziario si può realizzare non solo in danno della S.A., come normale nel conflitto, ma anche ove il comportamento dell’agente arrechi a questi un vantaggio non a scapito dell’interesse pubblico ma a vantaggio di un terzo. In tal caso, infatti, ciò che è protetto è l’interesse immateriale, l’immagine imparziale della P.A. appaltante.
Passando all’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione, si sottolinea poi che le disposizioni dell’art. 42 CCP rilevano non solo nella fase dalle procedura ad evidenza pubblica ma anche nella fase esecutiva dei contratti pubblici; rispetto ad entrambe le fasi, la Stazione Appaltante ha perciò l’obbligo di vigilare affinché gli adempimenti previsti siano rispettati in concreto. L’Autorità, in maniera condivisibile, ritiene altresì che l’art. 42 in rassegna si applica a tutte le categorie di contratti pubblici, ivi compresi agli affidamenti nei settori speciali, sia sopra che sotto soglia, posto che l’art. 114 CCP stabilisce che ai contratti del capo I (Appalti nei settori speciali) si applicano anche le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, tra cui rientra anche l’art. 36 che prevede l’applicazione dell’art. 42 ai contratti sotto soglia; allo stesso modo esso trova applicazione nei riguardi dei contratti “esclusi” dall’applicazione del CCP in quanto la norma in parola va interpreta quale declinazione dei principi di imparzialità e parità di trattamento che, sub art. 4 dello stesso Codice, vengono ritenuti validi appunto anche per l'”affidamento di contratti pubblici esclusi”.
Anche con riferimento all’ambito soggettivo, ANAC opta per una lettura ampia estendendo il perimetro dell’art. 42 CCP a tutti coloro che intervengono a qualsiasi titolo nel ciclo di vita dell’appalto o della concessione e che siano coinvolti in una qualsiasi fase della procedura di affidamento (programmazione, progettazione, preparazione documenti di gara, selezione dei concorrenti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo, pagamenti).
La II Parte delle Linee Guida attiene invece agli obblighi dichiarativi che sono di due tipi: il primo, all’atto della assegnazione dell’ufficio, riferita a situazioni di potenziale conflitto, che possono insorgere già nella fase dell’individuazione dei bisogni dell’amministrazione e ancor prima che siano noti i concorrenti, derivanti da rapporti del soggetto agente con privati individuati i quali, in astratto e de futuro, potrebbero partecipare alle gare indette dalla Stazione Appaltante: ad esempio nel caso in cui il funzionario sia parente di un imprenditore che abbia partecipato o che potrebbe partecipare, per la sua professionalità, a siffatte gare; il secondo, eventuale, ove il soggetto agente ritenga di trovarsi in una situazione di conflitto di interesse rispetto alla specifica procedura di gara.
Viene rimarcato che qualora ricorra un’ipotesi di conflitto di interessi, il dipendente deve adempiere all’obbligo di astensione, pena la responsabilità disciplinare del dipendente pubblico e fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale. Il responsabile dell’ufficio di appartenenza del soggetto interessato o, nel caso di dirigente, il superiore gerarchico, deve valutare, in contraddittorio con il dichiarante, se la situazione segnalata realizzi un conflitto di interessi idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa. In caso positivo, il responsabile adotta le misure ritenute adeguate a superare la criticità rilevata, preventivamente individuate nel Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPC) o in altro atto organizzativo interno che possono consistere: – nell’adozione di cautele aggiuntive rispetto a quelle ordinarie in materia di controlli, comunicazione, pubblicità; – nell’intervento di altri soggetti con funzione di supervisione e controllo; – nell’adozione di obblighi più stringenti di motivazione delle scelte adottate, soprattutto con riferimento alle scelte connotate da un elevato grado di discrezionalità; – nella nomina di un sostituto oppure, in carenza di idonee figure professionali, nell’avocazione al responsabile della relativa funzione.
L’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera d), CCP è invece disposta, come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del soggetto che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzatorie alternative. Tali impossibilità devono essere assolute, oggettive, puntualmente ed esaustivamente motivate e dimostrate.
ANAC prevede che le Stazioni Appaltanti individuano preventivamente possibili situazioni di rischio che possano far emergere, nelle varie fasi della procedura, conflitti di interesse non dichiarati o non comunicati: all’uopo l’Authority ha elaborato una apposita tabella di orientamento delle SS.AA. verso una verifica, anche d’ufficio, della situazione non conflittuale dei soggetti specificamente indicati nella tabella stessa come più “pericolose”.
