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29/06/2019 - Il CdS sulla nozione di servizio pubblico

tratto da giurisprudenzappalti.it

Il CdS sulla nozione di servizio pubblico

Scritto da Elvis Cavalleri 28 Giugno 2019
Vi ricordate questa pronuncia sull’affidamento in concessione del teatro lirico di Milano?
L’odierno Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2019, n. 4463 la demolisce punto per punto.
L’appellante sostiene l’erroneità  di tutti i passaggi motivazionali con cui la sentenza del TAR meneghino ha ritenuto trattarsi non di una concessione di un bene pubblico (il Teatro Lirico), come espressamente previsto dalla ridetta richiamata deliberazione della Giunta del comune di Milano e dal bando della gara de qua, bensì di una concessione mista, avente a oggetto prevalente un servizio pubblico locale (teatrale).
Il Collegio conviene con dette argomentazioni, in quanto gli obblighi sinagmallatici desumibili dalla lex speciali, sia singolarmente che complessivamente considerati, “sono del tutto inidonei a rivelare l’esistenza di una concessione di servizio, e, segnatamente, di un “obbligo di esercizio”, anche perché carenti di qualsiasi elemento di corredo che consenta di rinvenire la proiezione esterna della sottostante utilitas pubblica, che, per la giurisprudenza, va collegata, come visto, non a impegni di carattere singolare quali quelli in esame, bensì a un programma dettagliato di gestione nel tempo, rispetto al quale rileva non solo il vincolo del privato, ma anche la previsione in capo all’Ente concedente di poteri di indirizzo, vigilanza e intervento, qui – come meglio in seguito – del tutto inesistenti“.
Il Collegio, per addivenire a detta statuizione, ha vivisezionato i documenti di gara, ed analizzato ogni specifico vincolo contrattuale da questi desumibile (offerta teatrale, penali, responsabilità del concessionario ecc.). L’epilogo è perentorio: “la sentenza appellata va riformata laddove ha ravvisato l’esistenza nella fattispecie di una concessione di servizi“.
Secondo il CdS il giudice di prime cure ha errato anche laddove ha ravvisato nell’affidamento di cui in oggetto anche elementi di una concessione di lavori pubblici.
L’esecuzione di opere attiene a minimi interventi di finitura delle zone a destinazione commerciale, che non risultano sufficienti a qualificare l’oggetto della gara come parziale appalto di lavori, in quanto i relativi impegni accedono al rapporto concessorio dell’uso del bene pubblico, da cui solo traggono causa“.
Secondo il Collegio, quindi, trattandosi di concessione di bene pubblico e non di servizio, non sussiste l’incompetenza della giunta comunale rilevata dal giudice di primo grado.
Si rimanda alla lettura integrale della pronuncia, in quanto qualsivoglia tentativo di sinteticità si scontra con la complessità dei temi trattati.
Il Consiglio di Stato si sforza nell’addurre le proprie motivazioni, e la stilografica punzecchia il Collegio milanese.
Ma la linea di confine così prospettata tra concessione di bene o di servizio è davvero troppo, troppo sottile, a delineare la prevalenza della forma sulla sostanza.
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