Rotazione obbligatorie per le gare riservate alle cooperative sociali
31/01/2019
La quinta sezione del Consiglio di Stato afferma, con la sentenza 435/2019, che anche alle procedure di gare riservate alle cooperative sociali si applica il principio di rotazione. Questo perché si richiama implicitamente il punto dell’articolo 30, comma 1, codice dei contratti, in cui ci riferisce al principio di libera concorrenza.
In seguito ad una gara telematica sotto soglia riservata alle cooperative sociali, per affidare il servizio di pulizia degli stabili comunali, una di queste (classificatasi seconda) ha impugnato gli atti, denunciando l’illegittimità della partecipazione della prima classificata, in quanto ritenuta violante del principio di rotazione. Preso in esame dal Tar, il ricorso è stato accolto, ritenendo la stazione appaltante autovincolata a seguire le procedure del regolamento ordinario, come riportato nel Codice dei contratti, articolo 36, comma 2, un cui si norma il principio di rotazione.
Deducendo la violazione dei principi comunitari e costituzionali di libera concorrenza, non discriminazione, parità di trattamento, il Comune ha proposto appello, richiamando il contrasto con la legge 381/1991, articolo 5, che norma le deroghe alle regole ordinarie per le cooperative sociali, in cui non viene menzionato il principio di rotazione. Trattandosi di un principio non contemplato nel diritto comunitario, non dovrebbe essere applicato salvo espresso richiamo.
Il Consiglio di Stato ha però stabilito l’infondatezza dell’appello, stando all’articolo 36 del codice, in cui si esprime la necessità (per i contratti sotto soglia) di rispettare il principio di rotazione, per permettere alle microimprese e alle piccole e medie imprese una effettiva partecipazione. Infatti, oltre ad evitare il consolidamento di rendite di posizione, il principio di rotazione serve anche ad evitare che una società possa avvalersi delle esperienze e informazioni ottenute durante un lavoro per ottenere anche il successivo (in particolare in mercati piccoli, con non molti partecipanti alle gare).
I giudici hanno portato all’attenzione come l’articolo 5 della legge 381/1991, che permette agli enti pubblici di stipulare contratti tramite procedure selettiva con le cooperative, al fine di ottenere beni e servizi, allo scopo di creare possibilità di lavoro per persone svantaggiate, non obbliga la stipula delle convenzioni in deroga alla disciplina in materia di contratti pubblici. Un altro aspetto importante della vicenda riguarda il fatto che nell’attivare il principio di rotazione, per evitare la partecipazione di un soggetto con potenziali conoscenze acquisite durante un precedente lavoro, queste “prove della posizione di vantaggio” non sono effettivamente richieste ma presupposte direttamente dalla legge.
L’amministrazione può sempre invitare la società potenzialmente esclusa, solo in ordine alla ricorrenza di specifiche ragioni. A questo non si possono opporre gli altri partecipanti, in quanto la deroga al principio di rotazione riguarda soltanto l’eventuale numero ridotto di operatori presenti sul mercato.
Articolo di Laura Egidi
