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22/01/2019 - Nei Comuni gli incarichi a contratto non scadono con lo spoils system

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Nei Comuni gli incarichi a contratto non scadono con lo spoils system

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

Il TAR della Puglia con la sentenza n. 14, del 9 gennaio 2019, ha accolto il ricorso di un dirigente con un incarico a contratto avverso la determina del Comune: per i giudici amministrativi l'incarico dirigenziale a contratto , come previsto dall'art. 110D.Lgs. n. 267 del 2000, cd. TUEL, deve avere durata minimo di tre anni e non scade automaticamente quando cambia il Sindaco del Comune.

Il ricorso al TAR

Il dirigente a contratto aveva impugnato la determinazione dirigenziale del novembre 2018 con la quale era stato approvato l'avviso di selezione pubblica e lo schema di domanda per l'assunzione a tempo determinato di n. 1 (uno) Dirigente nonché l'avviso pubblico di selezione indetta dalla Provincia per il conferimento di incarico a tempo determinato di Dirigente, ex art. 110, comma 1, D.Lgs. n. 267 del 2000 .

L'analisi del TAR

I giudici amministrativi osservano, richiamando un precedente giurisprudenziale (cfr. Cass. Civ., Sez. Lavoro, 13 gennaio 2014, n. 478) che in tema di affidamento, negli enti locali, di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all'amministrazione si applica il D.Lgs. n. 165 del 2001art. 19, nel testo modificato dal D.L. n. 115 del 2005art. 14-sexies, convertito con modificazioni nella L. n. 168 del 2005, secondo cui la durata di tali incarichi non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque, e non già il D.Lgs. n. 267 del 2000art. 110, comma 3, (T.U. Enti locali), il quale stabilisce che gli incarichi a contratto non possono avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco in carica. La disciplina statale integra quella degli enti locali:

- la prima, con la predeterminazione della durata minima dell'incarico, è volta ad evitare il conferimento di incarichi troppo brevi ed a consentire al dirigente di esercitare il mandato per un tempo sufficiente ad esprimere le sue capacità ed a conseguire i risultati per i quali l'incarico gli è stato affidato;

- la seconda ha la funzione di fornire al Sindaco uno strumento per affidare incarichi di rilievo sulla base dell'intuitus personae, anche al di fuori di un rapporto di dipendenza stabile e oltre le dotazioni organiche, e di garantire la collaborazione del funzionario incaricato per tutto il periodo del mandato del Sindaco, fermo restando il rispetto del suddetto termine minimo nell'ipotesi di cessazione di tale mandato.

L'istituto dello spoil system: un orientamento della Cassazione

La sentenza della Cass. Civ., Sez. Lavoro, n. 11015 del 5 maggio 2017, offre alcuni spunti di riflessione su un tema centrale per gli apparati pubblici: lo spoils system negli Enti locali.

Per chiarezza espositiva la Cassazione ritiene opportuno procedere, in primo luogo, a delineare, per sommi capi il quadro normativo di riferimento, partendo dal duplice presupposto secondo cui, diversamente da quanto si afferma nella sentenza impugnata: a) è indubbia l'applicabilità agli enti locali della disciplina in materia di incarichi dirigenziali dettata per il lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche dal relativo TU (TUPI), a partire dall'originario D.Lgs. n. 29 del 1993 fino all'attuale D.Lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i.; b) agli incarichi affidati a soggetti esterni alla Amministrazione si applica, in linea di massima, la medesima disciplina dettata per gli incarichi dati a dipendenti dell'Amministrazione, tranne che per gli aspetti intrinsecamente incompatibili ovvero specificamente diversificati.

Invero, a norma dell'art. 1 del TUPI le disposizioni contenute in tale TU "disciplinano l'organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche" (comma 1), intendendosi per amministrazioni pubbliche, tra le altre, "le amministrazioni dello Stato, le Regioni, le Province e i Comuni" (comma 2). Tali disposizioni "costituiscono principi fondamentali ai sensi dell'art. 117 Cost." (comma 3) e, in quanto tali, devono trovare applicazione pure nell'ambito delle Amministrazioni degli enti locali.

Parallelamente, gli artt. 88 e 111 del TUEL hanno previsto, rispettivamente, che: a) "all'ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti" si applicano, oltre a quelle del TUEL, le disposizioni del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni e quindi, nel tempo, quelle del D.Lgs. n. 165 del 2001 (art. 88); b) con particolare riguardo alla disciplina della dirigenza, gli enti locali, nell'esercizio della propria potestà regolamentare e statutaria, devono adeguare i propri statuti e i regolamenti oltre che ai principi dettati dal TUEL e anche a quelli stabiliti del capo 2 ("Dirigenza") del D.Lgs. n. 29 del 1993 e s.m.i. cit..

Peraltro, anche in questo ambito, tale soluzione è stata definitivamente ribadita con il D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150art. 40, avente decorrenza 15 novembre 2009, ove è stato nuovamente stabilito che le disposizioni dei commi 6 (come modificato) e 6-bis dell'art. 19D.Lgs. n. 165 del 2001 , comprendenti la norma sulla durata degli incarichi , si applicano alle amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, e cioè a tutte le Amministrazioni pubbliche, tra cui le Regioni, le Province e i Comuni (cfr. comma 6-ter dell'art. 19 cit.).

La Cassazione con la citata sentenza n. 11015 del 2017 precisa che i suindicati interventi legislativi chiarificatori sono stati richiamati soltanto per completezza , e per dare conto dell'evoluzione del quadro normativo, in quanto l'applicabilità agli enti locali del regime degli incarichi esterni dettato dal TUPI era già indubbia da quando la relativa normativa è entrata originariamente in vigore.

In particolare, dell'applicabilità, in aggiunta alla normativa dettata dal TUEL, dell'art. 19 del TUPI (rubricato: "Incarichi di funzioni dirigenziali"), non poteva dubitarsi da quando è entrato in vigore l'art. 111 del TUEL (13 ottobre 2000), visto che il suddetto art. 19 è compreso tra le norme del Capo II del TUPI richiamate dall'art. 111 stesso.

L'art. 110, comma 4, TUEL , prevede come ulteriore specifica ipotesi di risoluzione di diritto del contratto a tempo determinato in argomento, quella del "caso in cui l'ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie".

Il D.L. n. 115 del 2005art. 14-sexies, convertito con modificazioni dalla L. n. 168 del 2005, nel modificare l'art. 19 cit. circa le modalità del conferimento degli incarichi dirigenziali, ha stabilito, tra l'altro, che la loro durata non possa essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni. In tal modo la durata massima degli incarichi disciplinati dall'art. 19 cit. è stata allineata a quella prevista dal TUEL, il cui art. 110, comma 3, nel primo periodo, stabilisce che gli incarichi a contratto , non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco (o del presidente della Provincia) in carica.

Ebbene, pure la suddetta modifica legislativa, evidentemente diretta ad equiparare il più possibile la disciplina degli incarichi esterni conferiti dalle diverse Amministrazioni pubbliche pure dal punto di vista della durata, offre un ulteriore elemento ermeneutico - di tipo evolutivo - volto a confermare che il significato da attribuire alla suindicata disposizione dell'art. 110, comma 3, TUEL non può che essere quello, e solo quello, di indicare nel quinquennio la durata massima degli incarichi.

Questo complesso cammino ha portato il Giudice delle leggi a precisare che le uniche ipotesi in cui l'applicazione dello "spoils system" può essere ritenuta coerente con i principi costituzionali sono quelle nelle quali si riscontrano i requisiti della "apicalità" dell'incarico nonché della "fiduciarietà" della scelta del soggetto da nominare, con la ulteriore specificazione che tale "fiduciarietà", per legittimare l'applicazione dell'indicato meccanismo, deve essere intesa come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell'organo politico, che di volta in volta viene in considerazione come nominante.

In assenza di tali requisiti, il meccanismo si pone in contrasto con l'art. 97 Cost., in quanto la sua applicazione viene a pregiudicare la continuità, l'efficienza e l'efficacia dell'azione amministrativa, oltre a comportare la sottrazione al titolare dell'incarico, dichiarato decaduto, delle garanzie del giusto procedimento (in particolare la possibilità di conoscere la motivazione del provvedimento di decadenza), poiché la rimozione del dirigente risulterebbe svincolata dall'accertamento oggettivo dei risultati conseguiti.

Le conclusioni del TAR

Per i giudici amministrativi appare fondata ed assorbente la prima censura, in quanto l'incarico dirigenziale del ricorrente deve avere durata minima triennale (e, pertanto, con scadenza il 20 novembre 2020), anziché (automaticamente) alla scadenza del mandato elettivo del Presidente della Provincia, ai sensi dell'art. 19 , D.Lgs. n. 165 del 2001 e successive modifiche ed integrazioni, applicabile agli Enti Locali anche nel caso degli incarichi dirigenziali a soggetti esterni ex art. 110D.Lgs. n. 267 del 2000;

Sussistono, pertanto, i presupposti per la invocata sospensione dell'efficacia della determinazione dirigenziale del novembre 2018 della Provincia e del relativo avviso pubblico di selezione per il conferimento di incarico a tempo determinato di Dirigente, ex art. 110, comma 1, D.Lgs. n. 267 del 2000.

T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 9 gennaio 2019, n. 14

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