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08/01/2019 - Gli incarichi esterni di patrocinio o consulenza legale e il principio di autosufficienza, dopo le linee guida ANAC

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Gli incarichi esterni di patrocinio o consulenza legale e il principio di autosufficienza, dopo le linee guida ANAC

di Massimo Asaro - Specialista in Scienza delle autonomie costituzionali, funzionario universitario Responsabile affari legali e istituzionali

La delibera in commento è una delle prime pubblicate dopo l'adozione da parte dell'ANAC delle Linee guida n. 12/2018 sull'Affidamento dei servizi legali, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 264 del 13 novembre 2018.

Le norme del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016 e smi) che regolano i servizi legali sono contenute negli artt. 4 e 17 e nell'Allegato IX; a tutti i contratti menzionati dall'art. 17 si applicano i principi dell'art. 4. In base alla natura/estensione della prestazione contrattuale i contratti si distinguono in:

a) contratti di appalto di servizi (art. 1677 c.c.), la cui prestazione consiste nella messa a disposizione di una organizzazione di natura imprenditoriale fornita da un professionista al fine di soddisfare una pluralità di esigenze della P.A. non relative a un affare determinato. Essi rientrano nell'Allegato IX [Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell'art. 17, comma 1, lett. d) CPV da 79100000-5 a 79140000-7; 75231100-5].

b) contratti di prestazione d'opera intellettuale occasionale (art. 2222 c.c.), la cui prestazione consiste in un'attività circoscritta, inerente una esigenza specifica, insorta e dunque determinata, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione. Essi rientrano nell'art. 17 del Codice dei contratti, sono classificati come "esclusi" (non "estranei" al codice) e perciò soggetti ai soli principi generali di cui all'art. 4 del medesimo codice. A essi non si applica, ratione materiae, l'art. 7 comma 6, D.Lgs. n. 165 del 2001.

Sia per i contratti della lettera a) sia per quelli della lettera b), l'affidamento del contratto deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.

L'applicazione -anche al singolo incarico- della disciplina dei principi summenzionati, similmente a quanto previsto dall'art. 7, comma 6, D.Lgs. n. 165 del 2001, conferma l'orientamento consolidato della Corte D.Lgs. n. 165 del 2001 Conti [v. Corte dei Conti, Sez. contr., l'Emilia Romagna, Deliberazione n. 35/2018/VSGODeliberazione n. 82/2018/VSGO e Deliberazione n. 105/2018/VSGO. V. anche Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per il Lazio, Sentenza 29 maggio 2017, n. 124] in merito all'impossibilità di considerare la scelta dell'avvocato esterno all'ente come connotata da carattere fiduciario (intuitus personae).

Inaspettatamente, la Corte ha poi affermato che è invece disciplinato dell'art. 7 comma 6, D.Lgs. n. 165 del 2001 l'affidamento di un incarico professionale esterno avente ad oggetto uno "studio", una "ricerca" o, più frequentemente, una "consulenza legale non collegata a una specifica lite". A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi esterni individuati dalla giurisprudenza contabile. Dunque, in ordine alla consulenza legale occasionale (si ricordi che la consulenza è attività non riservata agli iscritti all'Ordine degli avvocati ma semplicemente di competenza degli avvocati così come di qualsivoglia esperto legale; v. art. 2 comma 5, L. n. 247 del 2012) si distinguono due casi:

a) la consulenza legale "precontenziosa" di un esperto esterno in preparazione di un procedimento giudiziario/arbitrale/conciliativo, o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, che è citata nell'art. 17 del Codice dei contratti pubblici e perciò assoggettata ai principi di cui all'art. 4 del Codice medesimo;

b) la consulenza legale, volta a ottenere da un esperto un parere tecnico-giuridico su questioni inerenti l'attività istituzionale dell'ente (attività amministrativa, attività gestionale, attività contrattuale etc.), che non è citata nell'art. 17 ed esula dall'applicazione (anche solo dei principi di cui all'art. 4) del Codice di contratti pubblici e a cui si applica la normativa di cui all'art. 7 comma 6, D.Lgs. n. 165 del 2001e i relativi canoni applicativi.

Per altro verso, la consulenza legale su questioni non contenziose (settore di attività) che costituisce un vero contratto di appalto organizzato e gestito da un soggetto privato (non necessariamente iscritto all'Ordine degli avvocati) rientra nell'Allegato IX, come indicato dal punto 2.1 delle Linee guida secondo cui «i relativi affidamenti costituiscono appalti e comprendono i servizi non ricompresi da un punto di vista prestazionale nell'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 17 (ad esempio, le consulenze non collegate ad una specifica lite), ovvero che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell'esecuzione, come nell'ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore.».

In ogni caso, sia che l'incarico sia singolare (disciplinato dall'art. 4D.Lgs. n. 50 del 2016 o dall'art. 7 comma 6, D.Lgs. n. 165 del 2001) sia che esso sia plurimo (appalto di servizi di cui all'Allegato IX), secondo la Corte l'ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata a verificare l'impossibilità, da parte del personale interno, a svolgere l'incarico. Infatti, sia l'attività di patrocinio in giudizio (per i soggetti iscritti all'Albo degli avvocati) o di consulenza legale sia l'attività di certificazione notarile (per gli enti che hanno l'ufficiale rogante) sono attività istituzionali dei dipendenti pubblici, rientranti nei loro doveri d'ufficio. Tale accertamento non implica, secondo la prevalente giurisprudenza contabile, che debbano necessariamente essere assenti idonee professionalità all'interno dell'Ufficio legale; tuttavia, in quest'ultimo caso la pubblica amministrazione ha l'onere di accertare, mediante una rigorosa procedura, l'impossibilità da parte di dette professionalità a svolgere l'incarico, in ragione del loro documentato carico di lavoro.

Gli enti che fruiscono del patrocinio facoltativo dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'art. 43R.D. n. 1611 del 1933 e smi, come le Università statali ex art. 56R.D. n. 1592 del 1933, devono attribuire gli incarichi di patrocinio o di consulenza ai propri dipendenti (abilitati all'esercizio della professione e correttamente inquadrati nelle categorie del CCNL) e, nel caso di loro indisponibilità (o nei casi di incompatibilità, conflitto di interessi etc.) accertata con procedure trasparenti e note, in ogni passaggio, ai dipendenti medesimi, devono attribuire gli incarichi all'Avvocatura distrettuale o generale competente per territorio/giurisdizione. Solo nei casi di indisponibilità del proprio personale dipendente e di indisponibilità dichiarata dell'Avvocatura dello Stato, l'ente potrà affidare all'esterno l'incarico oggetto di interesse.

Corte dei Conti-Emilia Romagna, Sez. contr., Delib., 11 dicembre 2018, n. 144/2018/PAR

ANAC, Linee guida n. 12/2018 sull'Affidamento dei servizi legali, Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 264 del 13 novembre 2018

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