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28/02/2019 - Servizi e forniture - rotazione fra gli affidatari

tratto da risponde.leggiditalia.it

Servizi e forniture - rotazione fra gli affidatari

Questo Comune ha continui affidamenti di servizi e forniture e si scontra ogni volta con l'esigenza di garantire una rotazione fra gli affidatari. Come si attua concretamente il principio di rotazione nelle procedure di appalto di servizi?

a cura di Simone Chiarelli

Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50art. 36 ha ribadito la necessità che le stazioni appaltanti applichino il "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti" (quindi non solo riferito all'operatore uscente).

L'Autorità nazionale anticorruzione con la Del. 26 ottobre 2016, n. 1097 ha fornito qualche spunto:

- 3.3.2 Il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 fa si che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.

- 4.2.2 Ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del Codice la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Ed anche la giurisprudenza è intervenuta in materia:

- Il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato.

- Il principio di rotazione ex art. 36, comma 2, lett. b)D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è da ritenersi in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli "appalti cd. "sotto soglia", e ciò per evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente.

- A fronte del principio di rotazione in materia di appalti, ex art. 36D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la stazione appaltante ha la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall'invito.

Tuttavia né ANAC né la giurisprudenza forniscono indicazioni concrete. Cercando di fornire una risposta operativa al quesito si suggerisce di valutare la possibilità di introdurre delle soglie numeriche di operatori partecipanti superate le quali si verifica in automatico l'esclusione dell'operatore uscente e degli invitati (in quanto raggiunte tali soglie vi è un sufficiente mercato concorrenziale tale da escludere la necessità di attingere ai citati soggetti).

Ad esempio potrebbe essere previsto un meccanismo di questo genere:

In sede di determinazione a contrarre si definisce: a) il numero minimo di operatori invitati alla procedura negoziata (Limite A); b) numero massimo di manifestazioni di interesse per le quali si ritiene raggiunta la soglia minima di mercato (Limite B); 2) il Limite A corrisponde a 10 operatori (considerato come limite minimo di mercato per la determinazione dell'esclusione dell'operatore uscente); il Limite B corrisponde a 20 operatori (considerato come limite minimo di mercato per la determinazione dell'esclusione degli invitati alla precedente procedura negoziata). Ne deriva, per fare un caso pratico che con il Limite A: 10 operatori ed il Limite B: 20 operatori qualora pervengano 35 manifestazioni di interesse di cui: - operatore uscente (X) - 3 operatori già invitati alla precedente procedura negoziata (Y) - 31 operatori nuovi (Z) si procede alla esclusione dell'operatore uscente (X) e dei 3 operatori invitati (Y) e si procede al sorteggio dei 31 operatori (Z) per la determinazione dei 10 operatori da invitare alla procedura negoziata.

Qualora invece pervengano 17 manifestazioni di interesse di cui: - operatore uscente (X) - 3 operatori già invitati alla precedente procedura negoziata (Y) - 13 operatori nuovi (Z) si procede alla esclusione dell'operatore uscente (X) e si procede al sorteggio dei 16 operatori

(Y+Z) per la determinazione dei 10 operatori da invitare alla procedura negoziata.

Qualora infine pervengano 9 manifestazioni di interesse di cui: - operatore uscente (X) - 3 operatori già invitati alla precedente procedura negoziata (Y) - 5 operatori nuovi (Z) si procede all'invito a tutti gli operatori (X+Y+Z).

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