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28/02/2019 - Contratti pubblici: ANAC licenzia il vademecum sulle clausole di riassorbimento del personale

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Contratti pubblici: ANAC licenzia il vademecum sulle clausole di riassorbimento del personale

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

Per gli appalti diversi da quelli ad alta intensità di manodopera, la previsione della clausola sociale ex art. 50 del Codice dei contratti pubblici, finalizzata alla stabilità occupazionale del personale già impiegato dall'affidatario uscente, è facoltativa per la Stazione Appaltante, fatto salvo il caso in cui il CCNL applicabile la preveda come obbligatoria. Essa va in ogni caso applicata nel rispetto dei principi di proporzionalità e libera iniziativa economica, dovendosi quindi l'obbligo di assorbimento del personale sempre armonizzare con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'operatore economico subentrante, anche nell'ipotesi in cui detto obbligo di riassorbimento sia contemplato dai CCNL. La mancata accettazione della clausola sociale in gara comporta l'esclusione dalla stessa mentre il mancato adempimento alle relative prescrizioni contrattuali nella fase dell'esecuzione rileva come condizione di esecuzione, ex articolo 100 dello stesso Codice, ed è sanzionabile dalla S.A. nell'ambito dei rimedi contrattuali. Sono queste le principali coordinate interpretative elaborate da ANAC con le Linee Guida n. 13, in linea con i suggerimenti dispensati dal Consiglio di Stato in sede consultiva giusta parere n. 2703/2018.

Più in dettaglio, quanto all'ambito oggettivo di applicazione, premesso che la clausola sociale ai sensi dell'art. 50 CCP può trovare applicazione nella generalità degli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale (ad esempio, servizi professionali, consulenza), l'ANAC è dell'avviso che l'espressione "con particolare riguardo a quelli (agli affidamenti) relativi a contratti ad alta intensità di manodopera" contenuta nella formulazione della norma de qua deve essere interpretata nel senso che la clausola de qua è obbligatoria soltanto nei casi di contratti labour-intensive (tali sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell'importo totale del contratto), mentre nei contratti che non hanno questa caratteristica la sua apposizione ad opera della S.A. è in linea di massima facoltativa (fermo restando l'obbligatorietà nei casi in cui essa sia inserita nei CCNL applicabili all'appalto, come si avrà modo di ribadire appresso). In ipotesi di contratti "misti", ossia comprendenti in parte prestazioni ricadenti nell'obbligo in questione e in parte esonerati da tale obbligo, in quanto non labour-intensive o perché compresi nel novero di quelli esclusi tout court di seguito meglio specificati (es. contratto che preveda forniture di materiali o servizio di consulenza, con associate prestazioni continuative di servizi operativi) l'applicazione della clausola si imporrà limitatamente alle prestazioni assoggettate all'obbligo di inserimento, a condizione che dette prestazioni siano scorporabili. Tale opzione consente di tutelare i lavoratori impiegati in prestazioni soggette alla clausola, anche in concorso con altri utilizzati in settori per cui non opera la clausola e anche, vieppiù, nell'ipotesi in cui le prestazioni escluse siano prevalenti.

Per quel che concerne il regime delle esclusioni, il Legislatore, come si diceva, ha previsto unicamente i servizi "aventi natura intellettuale". Dal momento che il CCP non reca una definizione di "servizi intellettuali", ANAC, sulla scorta dell'elaborazione pretoria, ha chiarito che rientrano in questa categoria i servizi caratterizzati dalla presenza di prestazioni di natura professionale, resi prevalentemente con il proprio apporto personale, come ad esempio nel caso del brokeraggio assicurativo e della consulenza. Viene altresì chiarito che nell'ipotesi in cui il servizio di natura intellettuale venga ad essere affiancato da attività materiali, occorre valutare la prevalenza dell'una o dell'altra componente, per valutarne l'inquadrabilità o meno nel novero dei servizi intellettuali; in ogni caso, la coeva presenza di attività materiali non esclude, di per sé, tale inquadramento, né, d'altra parte, deve ritenersi che il servizio abbia natura intellettuale per il solo fatto di essere prestato da personale soggetto all'obbligo di iscrizione in albi professionali.

Oltre che nel caso dei servizi intellettuali, l'Autorità chiarisce che la clausola sociale non può essere applicata: i) agli appalti di forniture, non considerati dal tenore letterale dell'art. 50 del Codice, che fa appunto riferimento unicamente a servizi e lavori; ii) ai contratti di natura occasionale. In quest'ultimo caso difatti, la mancanza di stabilità/continuità nell'erogazione delle prestazioni impedisce in radice di configurare un obbligo di riassorbimento. D'altra parte, opinando in senso contrario si dovrebbe ipotizzare che, a fronte di un servizio, prestazionalmente omogeneo al servizio cessato ma da rendere successivamente (ad esempio per scelta della S.A.) in modalità occasionale (es. pulizia occasionale di un edificio, in precedenza pulito quotidianamente), l'operatore subentrante debba mantenere in organico i lavoratori utilizzati dal precedente assuntore. Le clausole sociale non trovano inoltre applicazione nei riguardi dei lavoratori utilizzati dalle imprese subappaltatrici nel contratto cessato, salvo in ogni caso diversa previsione della contrattazione collettiva.

Avuto riguardo agli affidamenti sotto soglia, posto il regime di facoltatività previsto dall'art. 36, comma 1, secondo periodo, CCP (secondo cui "le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'art. 50"), l'Autorità non ha ritenuto di dettare indicazioni ad hoc, sul presupposto evidentemente che la disciplina non presenti difformità rispetto a quella applicabile sopra soglia, e che, nelle procedure negoziate e negli affidamenti diretti, l'applicazione del principio di rotazione, in forza della previsione del primo periodo, dello stesso art. 36, comma 1, non incide né suoi presupposti di applicazione né sul funzionamento delle clausole sociali.

Venendo all'efficacia della clausola, l'ANAC opina che quandanche l'obbligo di riassorbimento sia già previsto dal CCNL applicabile alle singole fattispecie, si impone sempre - non dissimilmente dai casi di inserimento "per supplenza", ossia determinato dalla S.A., discrezionalmente o in adesione alla prescrizione recata dalla norma - una sua applicazione costituzionalmente e comunitariamente orientata (in tal senso deve intendersi il richiamo operato dall'art. 50 in esame ai "principi dell'Unione Europea"), volta a salvaguardare la libera iniziativa economica e la concorrenza, che verrebbero giocoforza compresse laddove le clausole di riassorbimento presenti nei CCNL (così come nella lex specialis) fossero intesi in modo rigido. In altre parole, il riassorbimento del personale non è mai imponibile in maniera generalizzata - neppure ove previsto dal CCNL, sul presupposto che l'operatore economico ha aderito volontariamente all'associazione datoriale firmataria del contratto collettivo - ma solo nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con la pianificazione e l'organizzazione del lavoro elaborata dall'operatore economico subentrante, oltre che con il fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto.

E' poi radicalmente inconcepibile l'inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali qualora: i) non sussista, per la S.A., alcun contratto in essere nel settore di riferimento; ii) il contratto in essere presenti un'oggettiva incompatibilità rispetto a quello da attivare (stante, ad esempio, la diversità delle attività oggetto dell'affidamento; l'incompatibilità di regola non sussiste invece nel caso in cui il nuovo contratto contenga delle prestazioni aggiuntive rispetto a quello in essere, salvo il caso in cui, per l'entità delle variazioni e per i conseguenti effetti sulle prestazioni dedotte, risulti complessivamente mutato l'oggetto dell'affidamento).

In tema di personale compreso nella tutela della clausola, l'ANAC ha ritenuto opportuno che si faccia di regola riferimento al personale dell'impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.

L'Authority ritiene altresì che la presentazione di un'offerta adeguata nel rispetto della clausola sociale non può prescindere dalla indicazione da parte della S.A. dei dati inerenti il personale soggetto all'applicazione della clausola medesima. All'uopo il bando deve perciò indicare gli elementi informativi essenziali relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall'attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori disabili assunti ai sensi della L. 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente.

Specularmente, le Linee guida prevedono che all'offerta del concorrente sia allegato un progetto di assorbimento, che illustra le modalità con cui si intende dare concreta attuazione alla clausola sociale, ossia il numero dei lavoratori nei cui confronti verrà applicata la clausola e la proposta contrattuale per gli stessi (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con conseguente esclusione dalla gara.

Quanto all'individuazione del CCNL applicabile nelle Linee guida si prevede che: i) le Stazioni Appaltanti indicano nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione dell'attività prevalente oggetto del contratto di appalto o concessione; ii) l'operatore subentrante è tenuto ad assicurare il rispetto della clausola sociale prevista dal CCNL cd. leader, ossia di quello sottoscritto dalle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale ai sensi dell'art. 51D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, indicato dalla Stazione Appaltante, nonché di quanto stabilito dall'art. 30, comma 4, CCP; iii) l'operatore subentrante è comunque libero di applicare, ove più favorevole, la clausola sociale prevista dal CCNL da lui prescelto per la propria organizzazione aziendale. Con riferimento al rapporto fra lex specialis e fonte collettiva, resta inteso che laddove la clausola sociale è facoltativa per le Stazioni Appaltanti ed il bando non preveda la clausola mentre al contrario il CCNL applicabile la contempli, la clausola sociale sia comunque obbligatoria; per la stessa ratio, anche laddove il bando contempla la clausola, la stessa non può in ogni caso prevedere disposizioni in contrasto con quelle del CCNL applicabile.

Infine nelle Linee Guida si affronta il tema delle conseguenze derivanti dalla mancata accettazione e ottemperanza alla clausola sociale in fase di esecuzione. La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un'offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l'esclusione dalla gara, a meno che l'operatore economico manifesti (legittimamente) il proposito di applicarla nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d'impresa.

L'inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale in sede di esecuzione comporta l'applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto. Si stabilisce al riguardo che nello schema di contratto le Stazioni Appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, va altresì applicato l'art. 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, concernente i casi di "grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell'appaltatore, tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni", che possono potenzialmente condurre alla risoluzione.

L'atto regolatorio in rassegna entrerà in vigore 15 giorni dopo la sua pubblicazione nella G.U..

Anac, Delibera del Consiglio dell'Autorità n. 114 del 13 febbraio 2019, Linee guida ANAC n. 13 recanti "La disciplina delle clausole sociali"

Art. 50 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)

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