Ditta risultata aggiudicataria – contratto firmato e intervenuta la consegna dei lavori – rinuncia – penali e risarcimento dei danni
Una ditta è risultata aggiudicataria di un appalto pubblico mediante una gara con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Avendo già firmato il contratto ed essendo intervenuta la consegna dei lavori (solo marginalmente iniziati), sussistono fattispecie per le quali può esimersi (o comunque rinunciare) dal dare esecuzione al contratto senza incorrere in penali o risarcimento dei danni?
a cura di Massimiliano Alesio
Il quesito attiene ad una possibile patologia relativa alla fase di esecuzione di un contratto di appalto pubblico. Precisamente, un operatore economico, dopo essere risultato aggiudicatario di un appalto pubblico di lavori e dopo aver stipulato il relativo contratto, intenderebbe non dare esecuzione al medesimo. E’ importante evidenziare che la sua manifestata intenzione omissiva (rinunciare a dare esecuzione ad un contratto di appalto già stipulato) riguarda la fase dell’esecuzione, in quanto il contratto è stato, giova ribadirlo, già stipulato. Ciò vuol dire che la fattispecie in esame, laddove si realizzasse, darà luogo ad un’ipotesi di inadempimento contrattuale. In altri termini, l’operatore vincitore della gara (aggiudicatario), con la stipula del contratto, è divenuto “contraente appaltatore”, per cui la sua volontà di non dare esecuzione alle prestazioni dedotte in contratto non potrà che dar luogo ad un inadempimento contrattuale. Ovviamente, l’analisi viene condotta sulla base dell’ipotesi che non vi sia alcuna sostanziale ragione che possa giustificare tale condotta. In tal caso, a fronte di un’ingiustificata volontà e condotta di non dare esecuzione ad un contratto di appalto pubblico, trova applicazione l’art. 103, comma 1, del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il quale, dopo aver stabilito che l’appaltatore, ai fini della sottoscrizione del contratto, deve costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva”, prevede espressamente quanto segue: “La cauzione è prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore”. La giurisprudenza rimarca l’importanza e l’assoluta doverosità della garanzia definitiva: “Ai sensi dell’art. 103, commi 1 e 3, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la cauzione è necessaria per la sottoscrizione del contratto (comma 1), la mancata costituzione della suddetta garanzia determina la decadenza dall’affidamento (comma 3); la cauzione deve essere costituita, a pena di decadenza (essendo già intervenuta l’aggiudicazione), antecedentemente alla stipulazione del contratto (ed anzi è condizione per la stipulazione). Il rispetto della norma impone al RUP di ottenere la prova dell’avvenuta costituzione della garanzia definitiva per poter fissare la data della stipulazione del contratto. Solo la fissazione di un termine perentorio al privato per fornire la prova può impedire l’indefinito protrarsi del momento della stipulazione del contratto” ( Cons. Stato Sez. V, 5 febbraio 2018, n. 738).
Siffatta disposizione codicistica prevede che la cauzione (garanzia definitiva) viene prestata a garanzia di:
a) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto;
b) del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse;
c) del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale.
Quindi, appare ben chiaro che, a fronte di una ingiustificata volontà e condotta di non eseguire il contratto (condotta che darà luogo ad un inadempimento contrattuale), la stazione appaltante, in veste di parte contraente del contratto di appalto, non potrà far altro che procedere all’incameramento della garanzia definitiva (pari, di norma, al 10% dell’importo contrattuale).
Fra l’altro, solo a completamento del discorso sinora condotto, giova ricordare che, ai sensi dell’art. 32, comma 4, del Codice, “l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione”. Ora, è ben evidente, come già detto, che siamo nella fase dell’esecuzione del contratto (contratto già stipulato), per cui non ha gran senso far riferimento alla fase dell’affidamento, cui si riferisce la riportata disposizione codicistica. Tuttavia, proprio tale disposizione rende ben evidente il fatto che gli “impegni” dell’operatore economico, partecipante ad una gara per un appalto pubblico, sono destinatari di uno “sviluppo di severità”. Ed, infatti: – con la presentazione dell’offerta, l’operatore è vincolato alla medesima per un dato lasso di tempo ed in caso di aggiudicazione deve stipulare il contratto, pena la perdita della garanzia provvisoria (art. 93, comma 6, Codice); con la sottoscrizione del contratto, l’operatore, divenuto contraente appaltatore, è obbligato ad eseguire il contratto, pena l’incameramento (in favore della stazione appaltante) della garanzia definitiva.
Pertanto, se si verifica un ingiustificato inadempimento, cioè se l’appaltatore, senza valide ragioni, rifiuta di eseguire il contratto, non può che “subire” il pregiudizio (legittimo) dell’incameramento della garanzia definitiva.
