Danno da perdita di chance lavorativa e responsabilità della PA
Spetta un risarcimento del danno da perdita di chance lavorativa al soggetto escluso illegittimamente dal concorso, se aveva discrete (in questo caso del 25%) possibilità di vincere
La responsabilità della Pubblica Amministrazione per perdita di chance lavorative obbliga al risarcimento in caso di bando di concorso con requisiti illegittimi, nei confronti degli aspiranti partecipanti al concorso impossibilitati di partecipare da una clausola illegittima e che avevano discrete possibilità di superare la selezione concorsuale.
Tar Molise 31 gennaio 2019, n.46
Un gruppo di ricorrenti chiedevano alla Pubblica Amministrazione il risarcimento del danno per avere indetto un concorso con un requisito illegittimo (la residenza in uno dei comuni del Molise): in questo caso, secondo il Tar Molise, è dovuto il risarcimento agli esclusi.
L’elemento soggettivo della responsabilità: la condotta colpevole della P.A.
Prima di tutto i giudici molisani accertano l’elemento soggettivo della responsabilità della PA, derivante in sostanza dalla gravità della violazione di legge realizzata, nel momento in cui veniva inserito il requisito della residenza della Regione Molise.
L’elemento soggettivo della responsabilità civile è insito nel comportamento colpevole, derivato dalla scelta inopinata di violare, nella procedura, i fondamentali parametri della Costituzione e della legge (art. 1 legge n. 241/1990), vale a dire i principi di uguaglianza, imparzialità, trasparenza, pari opportunità, proporzionalità, ragionevolezza, adeguatezza, non discriminazione, nonché il principio di legalità di cui all’art. 51, comma primo, della Costituzione, a tenore del quale tutti i cittadini italiani possono accedere agli uffici pubblici, secondo i requisiti stabiliti dalla legge.
Nel caso di specie, si legge nella sentenza, è stato applicato in modo fuorviante e inappropriato il criterio derogatorio della territorialità come condizione di accesso all’impiego, di cui all’art. 35, comma 5-ter, del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, a tenore del quale “Il principio della parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.
Il dato obiettivo dell’accertata illegittimità dell’azione amministrativa, come giudicata dal parere definitivo del Consiglio di Stato integra, in questo caso, ex se l’illiceità della condotta.
Non vi è, in questi casi, necessità di ulteriore prova della condotta arrecante il danno ingiusto, ex art. 2043 c.c., né sussiste margine per la scusabilità dell’errore della P.A., atteso che non poteva giustificabilmente sfuggire all’Amministrazione (e ai suoi funzionari) il dato palese e inequivocabile dell’illegittimità radicale della clausola di preclusione territoriale contenuta nel bando.
L’elemento oggettivo del danno patrimoniale, per perdita della chance lavorativa
Il Tar ha ritenuto che la mera non partecipazione al concorso dei ricorrenti ha comportato un danno patrimoniale, per la perdita di chance.
Infatti, il danno da perdita di chance si verifica tutte le volte in cui il venir meno di un’occasione favorevole, cioè la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile, è determinato e causato dell’adozione di un atto illegittimo da parte della P.A. (nell’ipotesi, l’illegittima esclusione dei ricorrenti dalla procedura selettiva indetta dalla Provincia di Campobasso), determinando un mancato guadagno.
La chance è un bene giuridico autonomo, integrante il patrimonio del soggetto. Va così risarcita la perdita di essa, ove sussista la lesione di un interesse giuridicamente tutelato, avendo la pretesa di risarcimento a oggetto non un danno futuro e incerto ma un danno attuale, quale è appunto la perdita dell’occasione favorevole. La lesione della chance, quindi, comporta un danno valutabile in relazione alla probabilità perduta, piuttosto che al vantaggio sperato.
Ciò che è fondamentale, pertanto, è l’inequivocabile sussistenza del rapporto causare tra condotta e perdita di chance.
Nel caso di specie si è ritenuto che la scelta di escludere dal concorso i non residenti in Molise abbia direttamente pregiudicato le possibilità dei ricorrenti di partecipare al concorso e di ottenere l’impiego, e che i ricorrenti avevano discrete, se non elevate, probabilità di superare la selezione concorsuale, alla luce del loro profilo curriculare, dei titoli posseduti, e del numero non numero delle candidature complessive, non elevato in relazione ai posti.
Come viene calcolata l’entità del danno da perdita di chance lavorativa
Il principio generale, richiamato dal Collegio, è che ai fini della risarcibilità della cosiddetta perdita di chance, in conseguenza dell’illegittima esclusione di un candidato da un concorso pubblico, questa deve essere valutata, caso per caso, considerando la probabilità che l’interessato aveva, se legittimamente ammesso alla procedura, di risultare vincitore del concorso e quindi di beneficiare della relativa assunzione nel posto pubblico messo a concorso.
Ciò vuol dire che a perdita di chance non può essere retribuita come se il danneggiato avesse effettivamente superato la selezione ed effettuato la prestazione lavorativa, poiché la prestazione lavorativa in effetti non c’è mai stata e il diritto a percepire la retribuzione per il periodo di mancata prestazione lavorativa deve escludersi nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro non si sia mai instaurato. La restitutio in integrum (comprensiva di t.f.r. e trattamento previdenziale) spetta, sotto il profilo giuridico ed economico, solo al dipendente che illegittimamente sia stato licenziato o allontanato dal servizio.
In questo caso la determinazione del risarcimento può avvenire secondo una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., commisurandola ove possibile al grado di probabilità che quel risultato favorevole avrebbe potuto essere conseguito.
A questo fine, nel calcolo del danno da perdita di occasione favorevole, stando alla più aggiornata e avvertita giurisprudenza, deve utilizzarsi il cosiddetto “coefficiente di riduzione”, a mente del quale si assume come base di riferimento il bene finale cui si aspirava (nella specie il guadagno dell’intero periodo retributivo), e si operano diminuzioni sulla base di ragionati parametri di riduzione che esprimano il grado di probabilità di conseguire il guadagno, in relazione al caso concreto (cfr.: T.a.r. Lazio Roma III-bis, 5.1.2018 n. 71; Cass. civile III, 21.7.2003 n. 11322).
Nel caso di specie, avendo i ricorrenti una possibilità su quattro di rientrare tra gli idonei vincitori, è stato riconosciuto un risarcimento pari a un quarto della retribuzione complessiva.
Tale risarcimento è stato a sua volta ridotto equitativamente, della metà, alla luce del fatto che che l’eventuale apertura della selezione ai residenti di altre regioni avrebbe di certo incrementato il numero dei partecipanti al concorso (presumibilmente del doppio).
