Affidamenti diretti, l’Anac aggiorna le Linee guida n. 4 sul sottosoglia ai rilievi dell’UE

13 febbraio 2019

La nuova versione mira a superare le criticità che hanno condotto alla procedura di infrazione

Anac (Autorità nazionale anticorruzione) ha posto in consultazione online fino al 21 febbraio 2019 l’aggiornamento delle Linee Guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Nel documento in consultazione l’Autorità spiega in premessa che “si è reso necessario un ulteriore aggiornamento per diverse finalità. In primis la necessità di superare le criticità che hanno condotto all’avvio, da parte della Commissione europea, della procedura di infrazione avente ad oggetto la possibilità dell’affidamento diretto delle opere a scomputo se singolarmente di importo inferiore alla soglia comunitaria. Sul punto, la Commissione europea, con una lettera di costituzione in mora comunicata il 24 gennaio 2019, nel rilevare la possibilità che l’articolo 16, comma 2-bis, del d.p.r. 380/2001 sia interpretato in senso incompatibile con la direttiva 2014/24/UE, ha evidenziato che l’ANAC, con le Linee guida n. 4, ha fornito alle stazioni appaltanti l’indicazione di seguire detta interpretazione non conforme che consente l’aggiudicazione di alcune particolari opere di urbanizzazione senza applicare il codice dei contratti pubblici non solo qualora il valore aggregato di tutte le opere di urbanizzazione sia al di sotto della soglia comunitaria, ma anche qualora il valore di tale opere di urbanizzazione particolari, considerate isolatamente rispetto al complesso delle opere, sia al di sotto della soglia UE. Per tali motivi, l’Autorità ritiene di intervenire in modifica del punto 2.2 delle Linee guida in esame, adottando la formulazione già sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato che si è espresso sul punto con parere n. 2942 del 24/12/2018. A tal fine, nel testo delle Linee guida è stata inserita la nuova versione del punto indicato, evidenziata in grassetto al fine di agevolarne l’individuazione”.

CHIARIRE L’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 35, COMMA 11, DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI. Inoltre, “si ritiene opportuno inserire, di seguito al punto suindicato, il nuovo punto 2.3 in cui chiarire l’applicazione dell’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici. Ciò in conformità a quanto affermato sul punto dal Consiglio di Stato nel parere citato. Il Supremo Consesso Amministrativo ha infatti precisato che si rende applicabile in questo caso anche l’art. 35, comma 11, del Codice, il quale, in diretta, letterale e pedissequa applicazione dell’art. 5, par. 10 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che, in via di eccezione, quando un’opera prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, e quand’anche il valore complessivo stimato della totalità dei lotti di cui essa si compone sia superiore alla soglia, ciò non ostante ai lotti frazionati in questione non si applica la direttiva, e dunque possono essere aggiudicati senza le procedure in essa previste come obbligatorie. Ciò può avvenire però a due condizioni:

1. che i lotti in cui è stata frazionata l’opera prevista siano ciascuno inferiore a € 1.000.000,00;
2. che la somma di tali lotti non superi il 20 per cento della somma di tutti i lotti in cui l’opera prevista è stata frazionata. In questo caso per «opera prevista» si deve intendere, appunto, il coacervo delle opere di urbanizzazione addossate al titolare del permesso.

La modifica proposta è già inserita nel testo delle Linee guida posto in consultazione al punto 2.3 ed evidenziata in grassetto”.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE. “Altra problematica emersa in sede applicativa riguarda l’esclusione automatica delle offerte anomale. L’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce che per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Secondo l’orientamento della Corte di Giustizia europea, i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo (Cause C-318/15, C-147/06 e C-148/06). La Commissione Europea, sulla base di tali sentenza ha contestato all’Italia la possibile violazione della normativa comunitaria, in quanto l’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici si applica indiscriminatamente a tutti gli affidamenti sotto-soglia, indipendentemente dall’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Inoltre, la Commissione ritiene insufficiente il limite di dieci offerte valide per poter giustificare il ricorso all’esclusione automatica.

Ciò posto, l’Autorità in sede di revisione delle presenti Linee guida sul sotto-soglia potrebbe fornire un’interpretazione comunitariamente orientata della norma, nonché indicazioni interpretative, sulla base delle citate sentenze della Corte, al fine di individuare gli indicatori dell’interesse transfrontaliero certo, quali potrebbero essere l’importo dell’affidamento, le caratteristiche tecniche o la zona di esecuzione della prestazione. Sul punto, si chiede, quindi agli Stakeholder di esprimere il proprio parere in ordine all’opportunità di offrire l’interpretazione proposta e di individuare possibili indici dell’interesse transfrontaliero certo”.

MODIFICHE NORMATIVE INTRODOTTE CON LA LEGGE 30 DICEMBRE 2018, N. 145, ARTICOLO 1, COMMA 912. “Ulteriori profili che potrebbero comportare la modifica delle Linee guida n. 4 sono quelli che attengono alle modifiche normative introdotte con la legge 30 dicembre 2018, n. 145, articolo 1, comma 912. In particolare la disposizione citata prevede che, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro. In sostanza le novità coinvolgono il solo settore dei lavori pubblici consentendo per il 2019:

– l’affidamento diretto, previa consultazione di 3 operatori, tra € 40.000 e € 150.00 (in luogo della procedura negoziata con 10 invitati)

– l’affidamento con procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici tra € 150.000 e € 350.000 (in luogo della procedura negoziata con 15 invitati).

Sul punto l’Autorità ritiene opportuno inserire nelle Linee guida un riferimento al periodo transitorio introdotto dalla norma, specificando che per l’anno 2019, per gli affidamenti di lavori, valgono le soglie introdotte dalla legge 145/2018. Inoltre, si ritiene utile chiarire il significato da attribuire alla locazione «affidamento diretto previa consultazione di tre operatori», atteso che in tale espressione sono accostati termini che connotano due procedure diverse: l’affidamento diretto e la procedura negoziata. A tal fine, si ritiene che possa tornare utile prendere in considerazione la novella introdotta con il decreto correttivo al comma 2, lettera a) dell’articolo 36 del codice dei contratti pubblici, laddove, al fine di sancire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto toutcourt nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, è stata inserita la specificazione «anche senza previa consultazione di due o più operatori economici». In questa ipotesi, infatti, è chiaro che il riferimento sia all’affidamento diretto e che l’utilizzo del termine «consultazione» debba essere inteso come effettuato in senso a-tecnico con riferimento alla possibilità di procedere all’affidamento diretto anche senza richiedere due o più preventivi. Inoltre, si evidenzia che laddove il legislatore ha voluto fare riferimento alla procedura negoziata, l’ha denominata «procedura negoziata previa consultazione di almeno 10/5/15 operatori» (cfr. articolo 36, comma 2, lettere b) e c) del codice dei contratti pubblici). Sulla scorta di tali considerazioni, si ritiene che la procedura introdotta in via transitoria dalla disposizione in esame possa essere interpretata nel senso che, per gli affidamenti tra € 40.000 ed € 150.000, per l’anno 2019, è possibile ricorrere all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi.

Occorrerebbe, altresì, fornire indicazioni in ordine alle modalità di acquisizione dei suddetti preventivi, suggerendo alle stazioni appaltanti di adottare modalità idonee sulla base della tipologia e dell’importo dell’affidamento, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, e del principio di rotazione, ad esempio ricorrendo alla costituzione di elenchi di operatori economici da cui selezionare gli operatori a cui richiedere la presentazione del preventivo, oppure a indagini di mercato.

Sul punto, si chiede agli Stakeholder di esprimersi in ordine all’opportunità dell’integrazione proposta e, in caso positivo, di far pervenire osservazioni e suggerimenti utili in merito alle modalità di acquisizione dei preventivi”.

SOGLIA DI RILEVANZA INDIVIDUATA PER IL RICORSO ALLA ROTAZIONE. “Altra esigenza di modifica che deriva dalla novella introdotta con la richiamata legge di bilancio potrebbe attenere alla soglia di rilevanza individuata per il ricorso alla rotazione. Al punto 3.7 delle Linee guida n. 4, è stabilito che negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre o in atto equivalente. La soglia scelta per la suddetta deroga era stata individuata con riferimento alla soglia prevista dalla normativa vigente per il ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Il comma 130 dell’art. 1 della citata legge 145/2018 prevede la modifica dell’articolo 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con innalzamento della relativa soglia a 5.000 euro. Andrebbe pertanto valutata l’opportunità di innalzare a 5.000 euro anche la soglia introdotta nelle Linee guida n. 4 con riferimento all’obbligo di rotazione. Tale modifica comporterebbe sicuramente una semplificazione, ma al tempo stesso, avrebbe un impatto significativo su un numero estremamente elevato di affidamenti di piccolo importo (sarebbe circa 4 milioni il numero medio annuo di affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro).

Si chiede, pertanto, agli Stakeholder di far pervenire osservazioni in merito alla possibilità prospettata, tenendo conto anche dell’impatto che la modifica avrebbe sul mercato”.

ULTERIORI CRITICITÀ IN FASE APPLICATIVA. “Infine, all’esito dell’attività di vigilanza svolta dagli uffici preposti dell’Autorità, sono emerse ulteriori criticità in fase applicativa. In particolare, nonostante il consolidato orientamento dell’Autorità in materia, è stata riscontrata con frequenza l’applicazione distorta della normativa in materia di affidamenti sotto-soglia. Si ritiene, pertanto, di intervenire con alcuni chiarimenti volti ad orientare l’azione delle stazioni appaltanti verso comportamenti rispettosi delle disposizioni vigenti e delle indicazioni interpretative fornite dall’Autorità. A tal fine, si propone di integrare le Linee guida n. 4 ribadendo il divieto di prevedere, nell’ambito di avvisi di manifestazione di interesse per l’individuazione degli operatori da invitare alle procedure negoziate:

1.1 la richiesta di requisiti aggiuntivi ulteriori rispetto all’attestazione SOA;

1.2 l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, per la selezione degli operatori da invitare;

1.3 l’adozione del criterio della prossimità della sede legale rispetto al luogo di esecuzione della prestazione, per la selezione degli operatori da invitare.

Sul punto, si chiede agli Stakeholder di esprimere le proprie valutazioni e di indicare eventuali altri suggerimenti utili.

Per tutto quanto esposto, si invitano gli Stakeholder ad esprimersi sulle proposte avanzate, mediante utilizzazione del modulo consultabile sul sito internet dell’Autorità, circoscrivendo gli interventi ai soli aspetti evidenziati nel presente documento di consultazione. Ai sensi dell’articolo 5 del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), per motivi legati all’urgenza di superare la procedura di infrazione comunitaria avviata, i tempi della consultazione sono ridotti a dieci giorni”.