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01/08/2019 - Profili e limiti del "potere di chiarimento" della stazione appaltante prima della celebrazione della gara

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Profili e limiti del "potere di chiarimento" della stazione appaltante prima della celebrazione della gara

di Massimiliano Alesio - Avvocato
L'Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa indiceva una gara per il conferimento dell'appalto di fornitura in somministrazione, per dodici mesi, di n. 170 posti letto (composti da: letto elettrico; comodino con tavolo servitore; sedia di degenza; tavolo ed armadio ad uno o più ante), con importo a base di gara pari ad € 652.000,00, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo. In sede di Capitolato Speciale, il prodotto "sedia di degenza", richiesto in fornitura, veniva dettagliato come segue: "sedia degenza: Sedie in monoscocca di polipropilene con braccioli". Prima della celebrazione della gara, la stazione appaltante, a seguito di richiesta, emanava una nota di chiarimenti, con la quale "precisava" quanto segue: "I braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene". Si è intenzionalmente virgolettato il verbo "precisava" in quanto, come si segnalerà fra breve, i "chiarimenti" forniti dalle stazioni appaltanti dovrebbero limitarsi a precisare, chiarire il corretto contenuto e significato di un'ambigua prescrizione di gara, senza dar luogo ad alterazioni del disciplinare di gara. Siffatto chiarimento venne formulato, fra l'altro, pochi giorni prima della celebrazione della gara. L'impresa Malvestio spa venne esclusa dalla gara per non conformità del prodotto offerto alla lex specialis, come "modificata" a seguito dell'illustrata nota di chiarimenti. La stazione appaltante motivò l'esclusione come segue: "La ditta offre una sedia con braccioli non integrati nella struttura in monoscocca di polipropilene, richiesto dal capitolato e confermato in riscontro ai chiarimenti". In buona sostanza, la stazione appaltante motiva l'esclusione sulla base della considerazione che il prodotto offerto è conforme al capitolato Speciale, ma non a quello "precisato-modificato" a seguito della nota di chiarimenti. L'impresa pretermessa dalla gara impugna il provvedimento di esclusione, lamentando il fatto che la stazione appaltante, con la nota di chiarimenti, non si è limitata (come avrebbe dovuto) a chiarire il contenuto della prescrizione della lex specialis, ma ha introdotto un nuovo requisito tecnico. Il Tar accoglie il ricorso e condanna la stazione appaltante alla rifusione delle spese.
Come noto, le stazioni appaltanti fanno sovente ricorso, al fine di dissipare dubbi interpretativi in merito alle proprie prescrizioni di gara ai cd. "chiarimenti" o "chiarimenti ausiliativi". Si tratta di una prassi, che presenta punti di indubbia meritevolezza in ragione del fatto che, in tal modo, si cerca di porre in essere una collaborazione attiva, fra stazione appaltante ed operatori economici, nel delicato momento che precede la celebrazione della gara. Tuttavia, il "momento" in cui tali chiarimenti intervengono è indubbiamente "delicato", in quanto le regole della gara, le prescrizioni della medesima sono state cristallizzate e non è più possibile modificarle. Ragion per cui il "chiarimento" non può che essere tale, cioè non può che espletare una funzione di aiuto, ausilio nei riguardi dell'operatore economico nella fase di interpretazione e corretta lettura di una prescrizione di gara non troppo chiara. Il problema è che un uso disinvolto e talora esorbitante di tale facoltà può determinare problematiche e patologie indubbiamente rilevanti. Conseguentemente, occorre individuare i precisi confini fra "legittimi chiarimenti" e "illegittime modificazioni" alle prescrizioni di gara.
La giurisprudenza, già da qualche anno, ha individuato tali confini, delineando le seguenti regole di condotta, che dovrebbero presidiare il concreto agire delle stazioni appaltanti. Precisamente (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma sez. III quater, n. 6883/2014; Cons. Stato, Sez. V, n. 5690/2017Cons. Stato, sez. III, n. 2172/2017T.A.R. Veneto, sez. III, n. 614/2017Cons. Stato, sez. V, n. 279/2018), sono stati enunciati i seguenti e legittimi corollari di azione:
a) E' possibile fornire chiarimenti sulle prescrizioni di ambiguo e non chiaro significato, contenute nelle disposizioni di gara.
b) Tali chiarimenti non devono intervenire dopo l'inizio dell'esame delle offerte.
c) Le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma la medesima stazione appaltante, che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione.
d) Non è consentito modificare la prescrizioni della lex specialis di gara, mediante chiarimenti forniti ad un'impresa concorrente, quand'anche di tali chiarimenti avrebbe potuto avvantaggiarsi non solo questa, ma ogni partecipante.
e) Il rimedio per eventuali ripensamenti, maturati dalla stazione appaltante nel corso del procedimento, è l'annullamento d'ufficio o la revoca della lex specialis, che comporta la soppressione della gara e, all'occorrenza, la sua emendata riproposizione.
f) Conclusivamente, attraverso i chiarimenti non è possibile modificare le prescrizioni di gara.
Si tratta, a ben vedere, di regole di azione molto prudenti e sagge, che meriterebbero di essere seguite dalle stazioni appaltanti, nel disinvolto utilizzo delle FAQ (Frequently Asked Questions; letteralmente le "domande poste frequentemente") preventive.
Di siffatti approdi giurisprudenziali è pienamente consapevole il Tar Catania nella pronuncia in commento. Ed, infatti, i giudici amministrativi catanesi fondano il loro accoglimento del ricorso sull'evidente natura modificativa del chiarimento posto in essere. Nel Capitolato Speciale erano ben definite le caratteristiche del prodotto (la sedia di degenza). Tale sedia doveva essere in "monoscocca di polipropilene con braccioli". Una prescrizione, afferente il prodotto richiesto in appalto, chiara ed inequivoca, che non dava luogo ad alcuna ambiguità, legittimante il potere di chiarimento. Secondo il noto brocardo: in claris non fit interpretatio. In altri termini, in presenza di una prescrizione di gara (afferente un prodotto) più che sufficientemente chiara, non occorre porre in essere alcun sforzo interpretativo. Occorre solo rispettare tale prescrizione e richiedere ed offrire un prodotto aderente alla medesima. Quindi, il presunto chiarimento successivo ("I braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene") si risolve palesemente in una non consentita modificazione. Il Tar è abbastanza chiaro al riguardo: "E' evidente che con tali chiarimenti la stazione appaltante ha introdotto un requisito non richiesto dal capitolato speciale di appalto. Laddove per "monoscocca" non può che intendersi "una struttura unica e rigida con funzione portante", se la stazione appaltante avesse voluto che anche i braccioli fossero integrati in tale struttura e fatti in polipropilene, avrebbe dovuto richiedere nel capitolato "sedie con braccioli in monoscocca di polipropilene" e quindi eventualmente rendere in sede di chiarimenti l'interpretazione autentica atta a fugare qualsiasi dubbio del tenore specificato (i.e. "i braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene"). L'analisi è ineccepibile. In sede di Capitolato, si poneva in essere un generico riferimento al fatto che la sedia (in monoscocca di propilene) deve avere dei braccioli. Il presunto chiarimento va nettamente oltre! Il chiarimento esige (modificando la prescrizione di gara) che i braccioli siano integrati nella struttura monoscocca di polipropilene. Una palese aggiunta modificativa non prevista. In ragione di ciò, il Tar Catania, dopo aver ripercorso sinteticamente gli illustrati arresti della giurisprudenza in materia, conclude affermando (meritoriamente) che: Nella specie, il capitolato tecnico non solleva alcuna incertezza interpretativa laddove richiede che la sedia sia in monoscocca di polipropilene e che sia munita di braccioli, non richiedendo invece che i braccioli siano integrati nella struttura, cioè nella monoscocca di polipropilene. Ne consegue che la ricorrente la quale ha offerto una "poltroncina impilabile in monoscocca di polipropilene copolimero … con braccioli" non poteva essere esclusa dalla gara di cui trattasi in ragione del fatto che i braccioli non sono integrati nella struttura. Ed, eccoci, al punto decisivo. L'impresa ricorrente non poteva e non doveva essere esclusa. Tale operatore ha offerto un prodotto integralmente aderente a quanto richiesto in sede di Capitolato. Il cd. "chiarimento" della stazione appaltante ha illegittimamente modificato la prescrizione di gara, ledendo il giusto affidamento posto in essere dalla chiara prescrizione contenuta nel Capitolato. Infatti, oltre al principio della parità di trattamento, richiamato in tale pronuncia, occorre osservare che il chiarimento illegittimo (in quanto modificativo della lex specialis) si pone in contrasto sia con il principio di tutela dell'affidamento che con quello di correttezza. Si tratta di importanti principi, attualmente consacrati nel vigente Codice dei contratti pubblici (art. 30, comma 1°, per i contratti sopra soglia comunitaria; art. 36, comma 1°, per il contratti sotto soglia comunitaria). Non rispettare una chiara prescrizione di gara, modificandola in modo illegittimo attraverso un errato ed inammissibile chiarimento, vuol dire ledere il corretto affidamento, che l'operatore economico, esaminando la lex specialis (chiara e non ambigua), ha genuinamente maturato. L'operatore, aderendo alla chiara prescrizione, ha "confezionato" la sua legittima offerta, che non può essere esclusa in quanto contrastante con un successivo ed illegittimo chiarimento. In tal modo, la stazione appaltante si comporta in modo "scorretto", cioè viola il principio di correttezza, il quale esige che l'azione amministrativa sia improntata a canoni di buona fede, soprattutto laddove interagisca con i soggetti privati, in adesione al principio civilistico, delineato all'art. 1337 c.c.
Conclusivamente, gli eventuali chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli altri atti, sono ammissibili solo se:
- si riferiscono a clausole o prescrizioni ambigue;
- intervengono dopo l'inizio dell'esame delle offerte;
- non devono essere tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex speciali.
Di conseguenza, le informazioni rilasciate dalla Pubblica amministrazione, in sede di chiarimenti, non possono che esplicare una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e contenute nella disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara medesime.
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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

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