Lo sosteniamo da sempre: laddove l’individuazione del contraente sia impostata in modo da invitare le imprese a manifestare interesse ad essere invitate ad una successiva fase di comparazione dei preventivi, non si realizza un affidamento diretto, bensì una procedura negoziata aperta al mercato (o, se il bando lo prevede, con restrizioni).

Finalmente giunge a questo approdo, oggettivamente banale e di somma evidenza, anche la giurisprudenza, col Tar Calabria, Sezione I, 29/05/2024, n. 848, che accoglie il ricorso di un operatore economico, escluso dal novero dei soggetti da invitare alla fase successiva di un affidamento impostato ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lettera b), del d.lgs 36/2023, qualificato come “affidamento diretto”, ma in realtà impostato come una vera e propria procedura negoziata sotto soglia, senza restrizione al numero degli operatori economici da invitare.

Il ricorrente ha proposto la censura verso il provvedimento di esclusione sostenendo “che la stazione appaltante avrebbe in modo illegittimo impedito la sua partecipazione alla procedura selettiva indetta con il secondo avviso pubblico del 14.11.2023, in quanto aperta a tutti gli interessati”.

Secondo il Tar, il motivo del ricorso è fondato e, quindi, la decisione di esclusione adottata dall’amministrazione appaltante illegittima.

I giudici amministrativi propongono una lettura sostanzialistica delle disposizioni del codice, correttamente non limitandosi al mero dato formale e nominalistico.

Insomma, perché operi il principio di rotazione non basta qualificare come “affidamento diretto” un sistema di individuazione del contraente che non è tale, ma consiste in una sollecitazione al mercato senza restrizioni e, dunque, in una vera e propria procedura negoziata priva di limitazioni agli operatori economici partecipanti.

Il Tar Calabria è molto chiaro nel “premettere che il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555)”.

Il principio di rotazione, al contrario, si applica esattamente nel caso di procedure fondate sulla limitazione del numero degli operatori economici considerati ai fini della selezione, limitazione che diviene estrema nel caso dell’affidamento diretto, poiché, se correttamente impostato e gestito, è solo un singolo e solo operatore economico che si negozia e, dunque, nemmeno vi è “selezione” tra partecipanti: vi è un solo partecipante, quello scelto direttamente, sia pure sulla base di un processo istruttorio che possa comprendere la preventiva acquisizione di preventivi, per sondare le condizioni che il mercato (ristretto a poche aziende) può proporre.

Il Tar, coerentemente con la premessa, indica molto chiaramente che nel caso di specie l’avviso pubblico approvato dall’amministrazione procedente “non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione”.

La sentenza, condivisibilmente, va oltre i meri formalismi. Constata la presenza di due elementi dirimenti:

1. la previsione di una “selezione”, per altro aperta a tutti e senza restrizioni (da cui deriva l’inapplicabilità della rotazione);
2. l’esistenza di un “criterio” selettivo, in base al quale individuare il contraente.

Per quanto la selezione e la competizione tra gli operatori economici invitati siano realizzate senza dover rispettare le modalità formali previste dal codice per le negoziate sotto soglia propriamente dette o per le procedure ordinarie, in ogni caso l’esistenza di un a selezione competitiva, basata su un criterio selettivo, priva necessariamente la procedura della possibilità di qualificarla come affidamento diretto.

Le PA continuano a confondere i piani operativi e insistono nell’errore, molto grave, di considerare l’esame dei preventivi alla stregua di una gara.

Certo, sul MePa, come anche nelle altre piattaforme delle centrali di committenza o dei soggetti aggregatori, esiste il “confronto tra preventivi”. Ma:

1. un conto è confrontare i preventivi a fini istruttori, allo scopo di verificare, come rilevato sopra, se nel mercato, sondando le aziende, la prestazione richiesta, così come progettata e configurata, viene prodotta e a che condizioni, per scegliere tra tutti i preventivi (da chiedere con espressa e chiara previsione che non costituiscono proposta contrattuale e non producono obbligazioni e posizioni differenziate in una procedura di gara) quello che evidenzi l’operatore economico maggiormente affidabile, col quale, poi, attivare la successiva negoziazione ai fini dell’affidamento diretto, che, in quanto tale, dunque, non è né una selezione, né si fonda su alcun “criterio” selettivo;
2. completamente diverso è acquisire i preventivi e confrontarli tra loro sulla base di un criterio selettivo, per poi affidare al “migliore”: così agendo si pone in essere una procedura selettiva-competitiva e non certo un affidamento diretto.

Inevitabilmente il Tar ha annullato l’avviso pubblico “nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva”, annullando anche “le successive determinazioni attuative”.

La sentenza, inoltre, ricorda che agire a cuor leggero, condendo istituti e modalità operative, può anche costare caro. L’operatore economico illegittimamente escluso ha anche presentato domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Il Tar ha accertato la commissione del danno non da mancata aggiudicazione, bensì da “illegittima esclusione”, con tanto di interessi e rivalutazione.

Insomma, individuare il contraente applicando in modo travisato e caotico le norme, lungi dal conseguire il “risultato” produce contenziosi, allunga i tempi, complica la vita e per giunta comporta anche rischio di condanne e connesse responsabilità erariali. Non una buona idea.