Tratto da: Sentenzeappalti
8. – Prima dell’esame delle ulteriori censure, è necessario – a questo punto – procedere con alcuni chiarimenti circa l’ambito entro cui si colloca la procedura in esame.
L’affidamento del servizio oggetto di contenzioso, secondo la previsione di cui all’art. 7 del Capitolato speciale, è riconducibile ad una procedura ad evidenza pubblica contemplata dal vigente Codice dei Contratti d. Lgs. 36/2023, rivolta ad Operatori Economici in possesso dei requisiti e con documentata esperienza in materia di servizi sociali ed attività di supporto e rafforzamento amministrativo all’Ufficio di Piano.
Nel capitolato è specificato che, ai sensi dell’articolo 50 comma 1 lett. b) del d. Lgs. n. 36/2023, l’affidamento avviene secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 108 del nuovo codice appalti, sulla base del miglior rapporto qualità prezzo. È, altresì, precisato che l’individuazione dell’operatore economico avviene a seguito di avviso di manifestazione di interesse e di creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa. I criteri di valutazione sono indicati dall’art. 8 del Capitolato: per l’offerta economica, attribuzione di un punteggio massimo di 20 punti, mentre per quella tecnica, uno massimo di 80 punti. Si tratta di affidamento, in quanto sotto soglia, diretto, senza consultazione di più operatori.
All’esito della procedura, la cooperativa sociale -OMISSIS- è risultata classificata al primo posto con un punteggio pari a 72,30 e la ricorrente, seconda classificata, con il punteggio di 63,45.
Con provvedimento n. 116 del 23 luglio 2024, pubblicato sull’Albo pretorio del Comune di Somma Vesuviana a decorrere dal 26 luglio 2024, il Responsabile della P.O. n. 7, Coordinatore d’Ambito ha assunto la determina, contenente l’approvazione degli atti della procedura e l’affidamento, ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del d.Lgs. n. 6/2023, del servizio in favore dell’operatore economico società cooperativa sociale Marica per l’importo pari ad € 129.974,16 iva compresa.
8.1. – Ebbene, giova osservare che nelle procedure di affidamento diretto, il d.Lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2).
Essa sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.
L’art. 50, c. 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori.
Come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 15.01.2024, n. 503; Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468).
Inoltre, la giurisprudenza ha anche puntualizzato che non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.Lgs. n. 36/2023, in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale” (T.A.R. Lazio, sez. seconda bis, 11 novembre 2024, sent. 19840; T.A.R. Lombardia, sez. IV., 11 giugno 2024, sent. 1778).
9. – Tanto chiarito, nel caso in esame, come già rilevato, la determina impugnata è datata 23 luglio 2024. In essa si prende atto, si approvano, e si rendono consultabili i verbali di commissione, ed inoltre si affida, ai sensi dell’art. 50 comma1 lett. b) del d. Lgs. 36/2023, in favore dell’operatore economico denominato Marica Società cooperativa Sociale, il servizio oggetto della procedura contestata.
Il Collegio ritiene che la suddetta determinazione si rivela senz’altro idonea a far considerare conclusa la procedura. Ne consegue l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità, sollevata dalle controparti costituite in giudizio, in ragione di una pretesa natura endoprocedimentale dell’atto impugnato (in tesi, dunque, privo di lesività) in quanto mera proposta di aggiudicazione.
Le peculiarità della procedura come sopra evidenziate, sia pure procedimentalizzata, trovano conferma sia nell’Avviso pubblico il cui punto 5 prevede che “L’ affidamento sarà effettuato mediante Trattativa Diretta sul MePA con l’operatore che verrà selezionato sulla base dell’indagine di mercato effettuata mediante il presente Avviso” che nel capitolato speciale il quale all’art. 7 con riferimento alle modalità di aggiudicazione, specifica che “l’individuazione dell’operatore economico cui affidare il predetto appalto di servizio avverrà a seguito di apposito avviso di manifestazione di interesse” cui conseguirà la “creazione di un Ordine di Acquisto (OdA) con le modalità previste dal sistema Me.Pa.”
Nel caso di specie, dunque si tratta di un Avviso di raccolta preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023 del Servizio di Supporto Ufficio di Piano da espletarsi extra piattaforma digitale al fine di addivenire all’individuazione di un operatore economico con il quale procedere successivamente ad un affidamento diretto su ME.PA. (piattaforma digitale) espletando tutte le verifiche necessarie ivi compreso il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
Del resto, conferma di quanto rilevato si rinviene anche dall’esame della Determinazione impugnata, nella quale espressamente si “affida” il servizio oggetto della procedura “a favore dell’operatore economico denominato Marica Società cooperativa sociale”. Il provvedimento contiene anche un espresso riferimento all’assolvimento dell’obbligo di pubblicazione.
Ne deriva che, sia con riferimento all’impugnazione tardiva dell’oscuramento, che all’eccezione di difetto di lesività dell’atto impugnato, le parti del presente giudizio, ciascuna per le pretese di proprio interesse, sembrano aver trascurato, le evidenziate peculiarità della procedura in esame che, per quanto procedimentalizzata, non ha perso i propri caratteri distintivi come sopra richiamati.
9.1. – Per le medesime considerazioni è privo di fondamento il dedotto vizio di mancanza di una graduatoria, che peraltro risulta superato anche dall’ulteriore considerazione della messa a disposizione dei verbali di commissione e dunque delle offerte tecniche dei partecipanti.
9.2. – Né diversa sorte trovano le censure relative agli asseriti vizi di difetto di motivazione, di illogicità manifesta nell’attribuzione del punteggio, di disparità di trattamento, di genericità ed indeterminatezza dei criteri di selezione, di irrazionalità dei medesimi, e di distribuzione del punteggio.
Come più volte evidenziato l’amministrazione ha deciso di procedere tramite affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, procedimentalizzando tale modalità semplificata di individuazione del contraente. In applicazione dei suddetti principi generali ha proceduto a svolgere l’iter di selezione. Tutto ciò nella imprescindibile consapevolezza dell’ampia discrezionalità di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno.
L’amministrazione nel rispetto della procedura che ha inteso seguire nel caso in esame (sull’auto-vincolo vedi da ultimo T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV sent. n. 3592 del 10.12.2024) ha esplicitato nell’Avviso pubblico, e in modo più specifico nel Capitolato speciale, le modalità di valutazione: con riferimento al calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art 7 del Capitolato speciale prevede che “per quanto attiene i requisiti di natura qualitativa, in coerenza con le linee guida ANAC n. 2 del 21/09/2016, sarà effettuato mediante l’applicazione della seguente formula lineare spezzata sulla media interdipendente”; inoltre, il successivo art 8 è stato espressamente dedicato all’indicazione dei criteri di valutazione, affidata ad una Commissione giudicatrice.
9.3. – Ne consegue che non merita pregio la presunta carenza di motivazione nella scelta dell’operatore economico vincitore, stante il rispetto delle regole poste prima dello svolgimento della procedura e in ragione della discrezionalità dell’amministrazione procedente in materia, a cui si accompagna la genericità delle censure a fronte dell’espresso richiamo ai verbali di commissione che, dunque, supportano la motivazione nella determina di affidamento.
Diversamente dal caso oggetto della sopra richiama pronuncia del T.A.R. Milano (sull’auto-vincolo, sent. 3592/2024, cit.), dunque, nel caso in esame, non si ravvisano violazioni dei criteri a cui la stessa amministrazione procedente ha inteso auto-vincolarsi. Quanto appena rilevato, del resto, non scalfisce il principio consolidato, più volte ribadito, secondo cui la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (si rimanda alla copiosa giurisprudenza sopra citata e alla delibera Anac n. 410 dell’11 settembre 2024).
9.5. – Da ultimo, con riferimento alle doglianze di parte ricorrente circa le valutazioni espresse, giova richiamare la consolidata giurisprudenza che esclude la sindacabilità delle valutazioni tecniche, al di fuori dei casi di palese inattendibilità, in quanto “il sindacato del giudice sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione; le censure che attengono al merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica” (ex multis, Cons. Stato – sez. IV, 22/11/2024 n. 9404; T.A.R. Napoli, sez. I, 13.01.2025, n. 279).
