Tratto da: Sentenzeappalti
3.- Invero, con riguardo alla decorrenza del termine decadenziale per l’azione di annullamento degli atti amministrativi, il codice del processo amministrativo prevede:
i) da un lato, la disposizione di carattere generale di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a.;
ii) dall’altro, in tema di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, “una disciplina sostanziale e speciale” che “si sovrappone, con effetto di concorrenza” alla disciplina generale (così Cons. St., sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736), con particolare riferimento all’art. 120, comma 2, c.p.a. (come recentemente sostituito dall’art. 209 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Quanto alla disciplina speciale, il menzionato art. 120, comma 2, c.p.a. dispone che il termine di trenta giorni decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.
Ebbene, il combinato disposto dell’art. 36 (rubricato “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso”) e dell’art. 90 (rubricato “Informazione ai candidati e agli offerenti”) del nuovo Codice dei contratti pubblici – richiamati dal secondo comma dell’art. 120 c.p.a. – deve ritenersi inapplicabile alla fattispecie in esame.
Tali disposizioni, infatti, presuppongono l’espletamento di una procedura di gara in senso proprio, con adozione di un provvedimento di “aggiudicazione” e la formazione di una “graduatoria”, elementi questi che difettano nell’ambito dell’affidamento diretto, tenuto conto che l’eventuale procedimentalizzazione dell’affidamento diretto attraverso la preventiva acquisizione di manifestazioni di interesse, come avvenuto nella fattispecie concreta, comunque non trasforma l’affidamento diretto in una procedura selettiva (Cons. Stato, sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897).
Del resto, le indagini di mercato finalizzate all’affidamento diretto sono assoggettate ad una disciplina specifica, dettata dall’art. 50, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e dall’Allegato II.1, che ne delinea natura e modalità di svolgimento in termini di semplificazione e flessibilità, escludendo che tale fase possa ingenerare affidamenti in capo agli operatori.
In tale quadro normativo non è contenuto alcun richiamo agli artt. 36 e 90 del Codice, dovendosi dunque desumere – come puntualmente osservato dal CNDCEC resistente – la volontà del legislatore di sottrarre le indagini di mercato alla disciplina (procedimentale e processuale) ordinaria in materia di accesso e di comunicazione degli atti di gara.
Dall’inapplicabilità, alla fattispecie in esame, delle anzidette disposizioni speciali discende, conseguentemente, la riespansione della regola generale di cui all’art. 41, co. 2 c.p.a., che fa decorrere il termine di impugnazione “dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”.
4.- Tanto chiarito sull’individuazione della disciplina applicabile, si rende ancora necessario evidenziare, quanto al profilo dell’idoneità della pubblicazione della impugnata “decisione di contrarre semplificata” a far decorrere il termine decadenziale di trenta giorni per l’azione di annullamento, che l’art. 50, comma 9, del Codice dei contratti dispone che “l’avviso sui risultati delle procedure di affidamento di cui al presente articolo” (ivi compresa, dunque, la decisione di contrarre negli affidamenti diretti) è pubblicato con le modalità di “pubblicazione a livello nazionale” di cui all’art. 85 del Codice, vale a dire “sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante”.
Ebbene, nel caso concreto risulta incontestato e documentato per tabulas che la gravata decisione di contrarre – con la quale è stato disposto l’affidamento diretto del servizio alla odierna controinteressata – sia stata pubblicata:
– in data 3 novembre 2025 sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, gestita dall’ANAC: sul punto si evidenzia che, ai sensi dell’art. 27, co. 1 e 2 D.lgs. n. 36/2023, “la pubblicità degli atti è garantita dalla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e la loro pubblicazione ai sensi degli articoli 84 e 85, secondo quanto definito dal provvedimento di cui al comma 4 del presente articolo. Gli effetti giuridici degli atti oggetto di pubblicazione ai sensi del comma 1 decorrono dalla data di pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici”;
– in data 5 novembre 2025 sul sito istituzionale del Consiglio Nazionale resistente, in conformità anche a quanto previsto dall’art. 9 dell’Avviso pubblico (non impugnato), a mente del quale “All’esito dell’indagine di mercato, sul medesimo sito istituzionale saranno pubblicati, ai sensi dell’art. 50 co.2 del Dlgs. n. 36/2023, i nominativi degli operatori consultati nell’ambito della presente procedura ed il risultato dell’affidamento”.
Peraltro, la ricorrente – come si è detto – aveva già appreso della volontà dell’Amministrazione di non disporre nei suoi confronti l’affidamento diretto, tenuto conto della comunicazione di “non ammissione all’affidamento diretto” pacificamente ricevuta in data 30 ottobre 2025.
Ritiene, pertanto, il Collegio che fosse senz’altro esigibile, in capo alla ricorrente, un comportamento diligente di verifica degli esiti dell’indagine di mercato mediante la consultazione periodica dell’albo on line dell’Amministrazione committente, dovendo sul punto richiamarsi anche la già menzionata sentenza n. 12/2020 dell’Adunanza Plenaria secondo cui “L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)”.
Né può condividersi l’assunto secondo cui la ricorrente, avendo tempestivamente presentato istanza di accesso agli atti, avrebbe assolto ogni onere di diligenza, con conseguente differimento della decorrenza del termine di impugnazione, atteso che l’istanza di accesso non può ritenersi idonea, di per sé, a sospendere o differire il termine decadenziale, salvo che i documenti richiesti risultino indispensabili per la percezione della lesione, circostanza che non ricorre nel caso di specie secondo quanto ora si dirà.
Ne discende che il dies a quo di decorrenza del termine decadenziale di trenta giorni va individuato nella data di pubblicazione dell’atto di affidamento diretto sull’albo on line dell’Amministrazione, i.e. il 5 novembre 2025.
