Tratto da: Sentenzeappalti

TAR Napoli, 03.11.2026 n. 6271

1. Con ricorso regolarmente notificato e depositato la società -OMISSIS- ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il Verbale di gara n. 2 del 15 giugno 2026, mediante il quale è stata disposta la sua esclusione dalla “Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento dei lavori: PNRR – Missione 6 Componente 1 – Investimento 1.1: Case della Comunità e presa in carico della persona – Realizzazione di una Casa della Comunità nel Comune di Poggiomarino (NA)” – CIG BBA823D2E0, gara indetta dalla A.S.L. Napoli 3 Sud e all’esito della quale era risultata prima graduata.

Tale esclusione è stata disposta sul rilievo che “la “Dichiarazione di impegno ai sensi dell’art. 102 del d.lgs 36/23” presentata, quale requisito di partecipazione a pena di esclusione, non indica le modalità con le quali l’impresa intende adempiere a detti impegni. L’omessa indicazione di tali modalità, così come recitato dall’art. 16 della lettera di invito “non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa indicazione, delle modalità con le quali l’operatore intende assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’applicazione dei contratti collettivi e garantire le pari opportunità generazionali”, è motivo di esclusione”.

[…]

3.1.2. Il Collegio reputa opportuno ricostruire immediatamente la disciplina applicabile al caso concreto, come risultante dal quadro normativo e dalla lex specialis.

L’art. 57 del d.lgs. n. 36 del 2023, rubricato “Clausole sociali dei bandi di gara, degli avvisi e degli inviti e criteri di sostenibilità energetica e ambientale”, così dispone: “1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a:
a) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio;
b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, in conformità con l’articolo 11”.

Inoltre il primo comma dell’art. 102 del d.lgs. n. 36 del 2023, rubricato “Impegni dell’operatore economico”, così statuisce:
“1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:
a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;
c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.

Poi il secondo comma dello stesso art. 102 prevede quanto segue:
“2. Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.

[…]

Gli appena richiamati artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023 devono essere letti congiuntamente. Infatti, dal combinato disposto di tali due norme emerge che: l’impresa concorrente deve non solo impegnarsi a garantire in astratto la stabilità occupazionale del personale impiegato, l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore nonché la parità generazionale e di genere, così come previsto dal richiamato art. 102 c. 1 (e per tale parte, come si dirà, il modulo A7 è stato dalla ricorrente correttamente compilato); ma inoltre, ai sensi dello stesso art. 102, comma 2, e dell’art. 57, l’impresa deve anche indicare, quali elementi necessari della sua offerta, le concrete misure attraverso le quali intende assicurare l’attuazione effettiva degli impegni formalmente assunti (e per tale parte il modulo A7 della ricorrente non è stato compilato).

Ed è fondamentale evidenziare, al riguardo, che il citato art. 57 utilizza significativamente l’espressione “requisiti necessari dell’offerta”, da cui si desume che il dettaglio delle modalità di adempimento degli obblighi, ai sensi dell’art. 102 c. 2 cit., integra appunto un requisito essenziale dell’offerta, così che la sua mancanza determina una lacuna insanabile di quest’ultima.

[…]

Come si è già visto, infatti, non è sufficiente che l’operatore economico assuma l’impegno, ai sensi dell’art. 102 c. 1 d.lgs. n. 36 del 2023, di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore nonché la parità generazionale e di genere, ma, ai fini della corretta e completa predisposizione dell’offerta, occorre anche, ai sensi del secondo comma del citato art. 102, che l’operatore indichi in pari tempo le concrete misure attraverso le quali intende assicurare l’attuazione dei riferiti impegni assunti ai sensi del citato art. 102 c. 1. Ed è proprio quest’ultimo il profilo critico ai fini di causa, in quanto l’art. 102 c. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede espressamente che l’operatore economico sia tenuto a indicare nell’offerta tali modalità di adempimento degli impegni, e gli artt. 11 e 16 della Lettera di invito ribadiscono la doverosità di tale indicazione, dal che si ricava, per l’ipotesi della sua omissione, la doverosità dell’esclusione del concorrente stesso.

La correttezza di questa conclusione è confermata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato. Nello specifico, in una fattispecie concreta assimilabile a quella per cui qui è causa, in cui un operatore economico, che aveva formalmente assunto gli impegni ai sensi dell’art. 102 c. 1 del d.lgs. n. 36/2023, aveva però omesso di allegare il concreto progetto di assorbimento finalizzato a illustrare le specifiche modalità di applicazione della clausola sociale (cioè uno dei tre adempimenti previsti dalla dichiarazione di impegno del primo comma dell’art. 102 d.lgs. n. 36/2023), il Consiglio di Stato ha osservato che “è (…) del tutto evidente che il progetto illustrativo, ben lungi dal limitarsi a formalizzare il predetto impegno (al riassorbimento totale della forza lavoro uscente, ove in ipotesi dichiarato), rappresentava l’imprescindibile strumento a disposizione della stazione appaltante per verificare la plausibilità (e dunque la serietà) dello stesso, alla luce delle peculiarità del caso concreto: ora, a prescindere dall’obiettiva genericità degli impegni assunti dalla società odierna appellante – come retro riportati – che a rigore neppure risulta essersi formalmente impegnata a tale riassorbimento totalitario, non è chi non veda che un semplice impegno astratto nulla dice circa la reale possibilità di essere portato ad esecuzione, in assenza di un’analitica esposizione delle modalità con cui lo stesso, in concreto, avrebbe dovuto trovare pratica attuazione” (Cons. Stato, sez. V, 10.4.2026, n. 2877).

[…]

È chiaro, invero, che la dichiarazione di assumere gli impegni di cui all’art. 102 c. 1, senza l’indicazione delle concrete modalità con cui l’operatore intenda garantirne l’assolvimento si risolve in una mera e vuota dichiarazione formale, del tutto indeterminata, e tale quindi da non consentire all’Amministrazione, in sede di valutazione delle offerte, una effettiva verifica della attendibilità e concreta esigibilità degli impegni assunti.

Ne discende che la descritta compilazione parziale del Modulo, senza l’indicazione delle modalità concrete di attuazione degli impegni, non integrava una mera incompletezza documentale (come tale regolarizzabile tramite soccorso istruttorio), ma costituiva una carenza sostanziale di un elemento fondamentale dell’offerta, la quale quindi non era completa di tutti i suoi elementi essenziali.

[…]

Per le ragioni già illustrate sopra, le dichiarazioni prescritte dall’art. 102 c. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023 costituiscono, come espressamente indicato in tale norma, un elemento integrante dell’offerta, la cui carenza non potrebbe pertanto essere sanata ricorrendo al soccorso istruttorio. Coerentemente con tale norma, quindi, l’art. 16 della Lettera di invito stabilisce che “non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa indicazione, delle modalità con le quali l’operatore intende assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’applicazione dei contratti collettivi e garantire le pari opportunità generazionali”.

Sul punto può richiamarsi, del resto, il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui “Il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione ed a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità” (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2025, n. 8567).

E tale indirizzo è stato ribadito, in una fattispecie analoga a quella per cui è causa, dalla già richiamata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2877 del 2026, secondo cui “con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023 si è avuto un mutamento di paradigma sostanziale rispetto alla disciplina previgente (in particolare, al d.lgs. n. 50 del 2016), nella vigenza della quale sia l’ANAC che parte della giurisprudenza riconoscevano la possibilità del soccorso istruttorio: invero, nel corpus del d.lgs. n. 50 del 2016 non era presente una disposizione analoga all’art. 102, comma 2 d.lgs. n. 36 del 2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis; inoltre – e soprattutto – alcuna previsione del decreto n. 50 affermava – come invece fa oggi l’art. 57 del vigente Codice dei contratti pubblici – che tale documentazione costituisce elemento necessario (e pertanto essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile”.

Essendo, dunque, le indicazioni prescritte dal citato art. 102 c. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023 qualificate dalla legge e dalla documentazione di gara come un elemento costitutivo dell’offerta economica (e non già un mero adempimento procedurale), la stazione appaltante non avrebbe potuto operare diversamente.

[…]

Insomma, la mancata compilazione del modello A7 nella parte in cui non sono stati compilati i campi descrittivi del modulo destinati ad illustrare le modalità concrete di attuazione degli impegni assunti ai sensi dell’art. 102 c. 2 del d.lgs. 36/2023 non è qualificabile come mera incompletezza documentale soccorribile ex art. 101 c. 1 lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023, ma come carenza di un elemento essenziale dell’offerta, in quanto tale non sanabile con il soccorso istruttorio.

[…]

5. Il ricorso è pertanto integralmente respinto.