Tratto da: Sentenzeappalti

Consiglio di Stato, Sez. V, 20.08.2026 n. 6561

3.3. Il primo dei due rilievi difensivi dell’appellante – basato sulla distinzione tra esecuzione “prevalente” ed esecuzione “paritaria” da parte dell’aggiudicatario delle lavorazioni relative alla categoria prevalente – appare specioso.
In particolare, va considerato che la stazione appaltante – in sede di chiarimenti alle richieste degli operatori economici pervenute fino al 27 agosto 2025- ha precisato che “è vietato affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, nonché la parte prevalente delle lavorazioni afferenti alla categoria prevalente (OG3); conseguentemente, la categoria OG3 può essere subappaltata entro un limite massimo inferiore al 50% del relativo importo, poiché l’aggiudicatario è tenuto ad eseguire direttamente la quota prevalente, pari ad oltre il 50% dello stesso”.
La portata innovativa del chiarimento, sostenuta dall’appellante, non è scontata.
Va infatti sottolineato che l’art. 6.2 del disciplinare di gara rinvia ai “limiti ed alle condizioni previsti” per il subappalto dall’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 e che l’art. 8 dello stesso disciplinare si limita a ribadire che “Non può essere affidata in subappalto l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto”.
Va altresì considerato che l’art. 119 comma 1 del Codice, laddove si riferisce alla nullità dell’accordo (sul quale si tornerà) con cui sia affidata a terzi “la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente”, è interpretabile sia nel senso letterale preteso dall’appellante, sia nel senso teleologico e sostanziale che impone all’appaltatore l’esecuzione prevalente delle lavorazioni relative alla categoria prevalente (interpretazione, quest’ultima, pure presente in giurisprudenza: cfr. TAR Calabria, sez. II, 27 febbraio 2025, n. 407).
Dati tale possibile lettura alternativa della disposizione di legge ed il sostanziale mero rinvio contenuto nel disciplinare di gara, il chiarimento fornito dalla stazione appaltante adempie perfettamente alla sua funzione di chiarire appunto la scelta della stazione appaltante in tema di quota subappaltabile delle lavorazioni della categoria prevalente.
La risposta al quesito n. 10 resa dalla stazione appaltante alle richieste di chiarimenti pervenute fino al 27 agosto 2025 fissa il limite del 49,99% delle lavorazioni di categoria prevalente subappaltabili.

3.4. La dichiarazione della -OMISSIS- in sede di DGUE ha superato tale limite, ma la conseguenza non avrebbe potuto essere certo l’esclusione della concorrente dalla gara.
In proposito, vanno condivise le argomentazioni svolte dall’appellante nell’illustrazione del secondo rilievo del primo motivo e sviluppate altrettanto efficacemente dalla difesa della Regione Basilicata.

3.4.1. In primo luogo, va sottolineato che né l’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 né le richiamate clausole del disciplinare di gara (e a maggior ragione i chiarimenti che, in tale eventualità, avrebbero avuto certamente portata innovativa) prevedono l’esclusione del concorrente che abbia indicato di voler subappaltare le lavorazioni della categoria prevalente in misura non consentita.
La sanzione di nullità prevista dal primo comma dell’art. 119 è una sanzione contrattuale e riguarda esplicitamente “l’accordo” tra i due soggetti privati -appaltatore e subappaltatore. Appare significativo che il testo dell’art. 119, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 diverga dal testo dell’art. 105, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che ne costituisce l’immediato antecedente normativo: la divergenza non è casuale, per come si evince dalla Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, in fase di redazione del nuovo codice, dove appunto si legge che si è inteso porre “rimedio ad un’imprecisione teorica riguardante il regime delle nullità collegato al divieto di cessione del contratto ed ai limiti del subappalto. Si è quindi previsto che la nullità riguardi il contratto di cessione e gli accordi in deroga ai limiti normativi del subappalto”, perciò non la legge di gara né il contratto di appalto. Ciò, è d’altronde coerente con l’istituto del subappalto, che pertiene alla fase esecutiva dell’affidamento, ed è soggetto al regime autorizzatorio di cui all’art. 119, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023. La lettura combinata delle due menzionate disposizioni dell’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 comporta che – in caso di affidamento a terzi superiore alla soglia di prevalenza – la pattuizione tra le parti private è nulla e, comunque, non autorizzabile dalla stazione appaltante nella fase esecutiva, con la conseguenza che, per la parte eccedente, le lavorazioni vanno eseguite dall’appaltatore.

3.4.2. Il precedente di segno contrario di questa Sezione, su cui si fonda in parte la decisione del T.a.r. (Cons. Stato, V, 24 maggio 2024, n. 4659) è riferito alla disciplina dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, in aggiunta, più che sull’esegesi della disciplina codicistica, si fonda su clausole della specifica legge di gara che il collegio ha ritenuto di interpretare nel senso che, in quel caso, vincolassero la stazione appaltante all’esclusione del concorrente.
La legge della gara de qua non deroga, ma anzi, richiama il regime legale, senza che risulti inserita alcuna clausola di esclusione correlata al superamento della soglia del subappalto consentito, né la sanzione espulsiva è desumibile dalla disciplina del bando e del disciplinare di gara in tema di requisiti di partecipazione.
Come bene evidenzia l’appellante, si tratta di subappalto vero e proprio, vale a dire inerente -secondo la natura e la funzione proprie dell’istituto- alla detta fase esecutiva dell’affidamento.
Si usa indicare tale subappalto come “facoltativo” solo per contrapposizione al c.d. subappalto “necessario” o “qualificante” che eccezionalmente, nel sistema di qualificazione nazionale, si ritiene utilizzabile per la qualificazione dell’operatore economico privo dei requisiti di partecipazione per determinate categorie di lavorazioni (in sostanziale alternativa all’avvalimento) e che perciò concerne l’ammissibilità della partecipazione dell’operatore economico alla gara (cfr. anche su questo punto la Relazione illustrativa citata, a commento della disposizione attuale dell’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023, dove si legge che questa “non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2”, in quanto riguardante appunto la qualificazione degli operatori economici).

3.4.3. Trattandosi, nel caso di specie, di subappalto dichiarato ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 da operatore economico -la -OMISSIS– in possesso della qualificazione per l’esecuzione integrale delle lavorazioni di categoria prevalente (OG3, classifica VIII, superiore alla IV richiesta ai fini di partecipazione alla gara), è inapplicabilità la giurisprudenza rigorosa che, per il subappalto c.d. qualificatorio, attribuisce rilievo decisivo alla dichiarazione contenuta nel DGUE di voler subappaltare parte del contratto e non ne consente modifica alcuna, escludendo che possa formare oggetto di soccorso istruttorio (cfr., fra le tante, da ultimo Cons. Stato, V, 7 gennaio 2026, n. 99, citata dall’appellante).
All’opposto, la dichiarazione contenuta nel DGUE della -OMISSIS- di voler subappaltare in eccesso rispetto ai limiti di legge e di disciplinare -oltre al fatto che avrebbe potuto essere “corretta” nella fase esecutiva, dando atto della nullità parziale dell’accordo col subappaltatore e limitando l’autorizzazione al subappalto nella misura consentita- legittimamente è stata corretta a seguito dell’ammissione della concorrente al soccorso istruttorio.
Contrariamente a quanto sostiene la difesa della parte appellata, ricorrente in primo grado, la dichiarazione di subappalto vero e proprio (c.d. facoltativo) non solo non attiene ai requisiti di partecipazione, ma nemmeno costituisce un elemento essenziale dell’offerta.
Invero, è tale ogni elemento che caratterizzi, dal punto di vista tecnico od economico, la proposta negoziale dell’operatore economico, quale valutabile (e valutata) a fini partecipativi, laddove è evidente che la maggiore o minore quota di lavori da affidare a terzi -consentita dall’art. 119 e dal disciplinare di gara- non ha (e non ha avuto) alcuna incidenza sulla valutazione dell’offerta nella procedura selettiva del contraente.
Legittimamente pertanto è stato attivato il soccorso istruttorio così come previsto dall’art. 101, lett. b) del d.lgs. 36 del 2023, volto a sanare l’irregolarità della dichiarazione di subappalto delle lavorazioni di categoria prevalente, con la modifica della percentuale indicata del 50% in quella consentita del 49,00 %.

3.4. In conclusione va affermato il principio che, in caso di subappalto non qualificatorio, la nullità prevista dall’art. 119, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 36 del 2023 è sanzione contrattuale che riguarda l’accordo di subappalto tra le parti private, non sanzione espulsiva dalla gara del concorrente che, in sede di partecipazione, abbia dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni della categoria prevalente in misura eccedente la soglia fissata dallo stesso art. 119 o dalla legge di gara; pertanto, il concorrente, in possesso dei requisiti di qualificazione, che abbia reso dichiarazione di subappalto c.d. facoltativo oltre i limiti non va escluso dalla gara e, ove la stazione appaltante lo ritenga opportuno, la dichiarazione può essere oggetto di soccorso istruttorio c.d. sanante ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), poiché essa non riguarda un elemento essenziale dell’offerta.