La pubblicazione di un avviso per manifestazione di interesse non basta, da sola, a trasformare un affidamento diretto in una procedura aperta al mercato.

È questo il cuore della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 5 giugno 2025, n. 4897, che torna sul principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia disciplinato dall’art. 49 del D.lgs. 36/2023.

La decisione è particolarmente utile per RUP, uffici gare, imprese e tecnici della PA perché chiarisce un aspetto operativo frequente: quando la stazione appaltante interpella il mercato, ma limita la partecipazione agli operatori iscritti a un albo, non può automaticamente invocare la deroga alla rotazione prevista per le procedure realmente aperte.

Il caso

La controversia riguarda l’affidamento del servizio di pronto soccorso h24, assistenza veterinaria specialistica extra LEA, trasporto, ricovero, mantenimento, cura e stallo temporaneo di cani e gatti randagi feriti o malati rinvenuti sul territorio comunale.

Il TAR Puglia, Lecce, aveva accolto il ricorso proposto contro l’aggiudicazione, ritenendo violato il principio di rotazione. L’aggiudicataria era infatti già affidataria uscente di un servizio rientrante nello stesso settore, affidato nel 2022 secondo il previgente art. 36 del D.Lgs. 50/2016.

L’operatore aggiudicatario ha proposto appello, sostenendo che la procedura non fosse soggetta alla rotazione e che potesse applicarsi la deroga prevista dall’art. 49, comma 5, del D.lgs. 36/2023.

I motivi del ricorso

La questione ruota intorno a tre profili:

• la posizione dell’aggiudicatario come contraente uscente;
• la riconducibilità del nuovo affidamento allo stesso settore del precedente servizio;
• la possibilità di considerare la procedura come “aperta” per il solo fatto che fosse stata preceduta da manifestazioni di interesse.

Secondo l’appellante e il Comune, la procedura avrebbe avuto natura aperta o comunque tale da escludere l’applicazione della rotazione.

Il Consiglio di Stato non condivide questa impostazione.

La decisione del giudice

Il Consiglio di Stato respinge l’appello e conferma l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione del principio di rotazione.

Per i giudici, l’operatore aggiudicatario era contraente uscente. Il precedente servizio, pur non necessariamente identico in ogni sua componente, rientrava nello stesso settore. La sentenza chiarisce infatti che anche l’identità parziale delle prestazioni è sufficiente a far scattare la rotazione.

Il Collegio esclude poi l’applicabilità dell’art. 49, comma 5, del d.lgs. 36/2023. La procedura non era una procedura negoziata senza bando, perché la stazione appaltante non aveva consultato almeno cinque operatori né aveva motivato sull’eventuale inesistenza di un numero sufficiente di operatori economici. Il fatto che solo due operatori avessero risposto all’avviso non dimostra, da solo, l’assenza di altri soggetti presenti sul mercato.

La decisione è netta anche su un altro punto: la previa acquisizione di manifestazioni di interesse non esclude automaticamente l’affidamento diretto. Nel caso esaminato, l’indagine non era stata estesa a tutti gli operatori potenzialmente interessati, ma solo a quelli iscritti in un apposito albo tenuto dall’operatore procedente.

In sintesi, per il Consiglio di Stato non conta solo la presenza formale di un avviso. Conta la reale apertura al mercato.